La necesaria modificación de la Ley de Transparencia y Buen Gobierno: la oportunidad de la proposición de Ley integral de lucha contra la corrupción y protección de los denunciantes

Por Tomás Gónzalez Cueto y María Pérez-Andreu

Como es sabido, ha terminado en el Congreso el trámite para la presentación de enmiendas a la proposición de Ley Integral de lucha contra la corrupción y protección de los denunciantes, más conocida como “ley ómnibus contra la corrupción”. Dicha norma contiene una serie de preceptos que modifican la Ley 19/2013 de 9 de diciembre de derecho de acceso a la información pública, transparencia y buen gobierno (en adelante LTBG). No sabemos todavía que ocurrirá en la negociación que necesariamente deberán mantener los distintos grupos parlamentarios a la vuelta de las Navidades, pero queremos enfatizar la importancia de no perder la oportunidad de mejorar la Ley de Transparencia que ofrece este trámite parlamentario.

Efectivamente, los autores y los expertos han denunciado repetidamente alguna de las debilidades más importantes de la LTBG. Algunas de estas debilidades, además, han sido claramente evidenciadas por la aplicación práctica de la Ley en el tiempo transcurrido desde su entrada en vigor el 10 de diciembre de 2014 para el ámbito de la AGE y el 10 de diciembre de 2015 para CCAA y CCLL en la medida en que ponen de manifiesto la falta de ambición política del legislador a la hora de garantizar la aplicación efectiva de la Ley.

Quizás una de las debilidades más llamativas es la de la inexistencia de un régimen sancionador digno de tal nombre. Si los preceptos de la ley de transparencia pueden incumplirse sin ningún tipo de sanción o con una vaga remisión al régimen sancionador general en el ámbito de la función pública es probable que la ley se incumpla, particularmente por aquellos sujetos obligados más alejados –valga la expresión- del núcleo duro de la Administración. Si además, como ocurre todavía en nuestro país, no hay una sanción social o reputacional grave por la falta de transparencia o, aunque la haya, los ciudadanos no tienen muchas opciones (por ejemplo porque hablamos de empresas públicas como RENFE o RTVE por citar dos empresas públicas que han recurrido ante los Tribunales de justicia resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno favorables a los ciudadanos) lo previsible será que las obligaciones de transparencia activa se incumplan o que las solicitudes de transparencia pasiva o de derecho de acceso a la información pública se desestimen –en ocasiones incluso por silencio administrativo- si resultan incómodas para los organismos en cuestión. En el caso de las empresas privadas que sólo están sujetas a las obligaciones de transparencia activa en determinados supuestos (en particular si están afectadas por los arts. 3.b y 4 de la LTBG) el resultado es todavía mucho peor.

Por eso no cabe extrañarse por tanto de los resultados del informe de Transparencia Internacional España sobre el grado de cumplimiento por parte de las grandes empresas de la LTBG en los supuestos en que resultan obligadas a su cumplimiento en el ámbito de la publicidad activa. Los principales hallazgos de dicho estudio (disponible en este link) son que, para el periodo 2016-2017 del conjunto de67 empresas españolas cotizadas analizadas el porcentaje de las empresas que se identificaron como sujetos obligados en materia de publicidad activa osciló entre el 28% y el 37 % (19 y 25 empresas respectivamente en2016 y en 2017) la gran mayoría no adoptó ninguna medida para atender sus obligaciones de transparencia activa. TI España concluye que de las 67 empresas seleccionadas, en 2017 sólo  dos cumplieron con las obligaciones de transparencia activa de la LTBG y que en 2016, solo una cumplió con la LTBG.

De ahí la urgencia de que la ley cuente con un auténtico régimen de infracciones y sanciones. Pero no solo esto es importante, también lo que es que el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno pueda imponerlas y que además estas sanciones recaigan no sobre los contribuyentes –como suele suceder en el caso de imposición de sanciones a organismos públicos o a sus directivos- sino sobre los concretos responsables de las infracciones de las obligaciones de transparencia, lo que obliga previamente a identificarlos.  Estas modificaciones son introducidas mediante un nuevo capítulo en la LTBG íntegramente dedicado a las infracciones y sanciones en el ámbito de la transparencia y es de esperar que superen el trámite parlamentario puesto que constituyen –junto con la independencia del órgano supervisor, el CTBG- la clave de bóveda del sistema de transparencia en España.

Adicionalmente también hay que mencionar que la proposición de ley incluye modificaciones materiales de la LTBG que van en la línea de las leyes autonómicas más avanzadas a la hora de extender las obligaciones de transparencia activa, de manera que deben de incluir por ejemplo las agendas de actividad institucional y de trabajo de los miembros del Gobierno y de los altos cargos, y muy en particular las reuniones que se mantengan con lobistas y lobbies, la relación del personal de confianza o asesoramiento especial en cada uno de los departamentos y en los organismos públicos o entidades públicas del sector público estatal, especificando su identificación, currículum vítae, nombramiento, funciones asignadas, órgano al que presta sus servicios y retribuciones brutas anuales, con diferenciación expresa de los diferentes conceptos retributivos y la información de las campañas de publicidad institucional que hayan promovido o contratado, con indicación del gasto público de las mismas, de los adjudicatarios y del plazo deejecución y de los medios de comunicación concretos que hayan sido favorecidos. Es interesante destacar que esta ampliación de las obligaciones de transparencia activa se refiere a materias sensibles y sobre las que se han suscitado algunas reclamaciones o incluso recursos judiciales, por lo que incluir expresamente estos conceptos reduciría la litigiosidad además de favorecer la rendición de cuentas y, en definitiva, el buen gobierno. También hay que llamar la atención sobre la ampliación de las obligaciones de transparencia activa en relación con los contratos públicos, si bien hay que señalar que algunas de estas obligaciones ya han sido incluidas en la nueva Ley de contratos del sector público recientemente aprobada.

Otro aspecto a destacar y que puede contribuir ala adecuada interpretación de la LTBG tanto en vía administrativa como judicial es la introducción en el apartado 2 del art. 12 de una serie de principios generales –a semejanza de lo que existe en algunas leyes autonómicas de transparencia y en otras leyes de transparencia de países de nuestro entorno- que permitirán realizar una interpretación “pro transparencia” en algunos supuestos que han sido de los más controvertidos a la hora de aplicar la ley. Mencionaremos algunos de ellos como el principio de relevancia conforme al cual se presume relevante toda información pública,cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento o el principio de transparencia, conforme al cual toda la información en poder de los sujetos públicos obligados se presume pública, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas en la propia Ley. Pueden citarse también los de accesibilidad, no discriminación, control o máxima divulgación entre otros.

Hay que mencionar también la transformación del silencio negativo en silencio positivo. De hecho esta cuestión ha sido también objeto de un amplio debate entre los autores, pero a nuestro juicio si hay un ámbito en el que el silencio negativo carece de fundamento en nuestro ordenamiento jurídico es en el del acceso a la información pública, dado que las dilaciones motivadas por el silencio negativo y la necesidad de conseguir una resolución favorable a la solicitud de acceso en vía de reclamación ante el CTBG o en vía judicial son particularmente relevantes cuando se trata de transparencia y de rendición de cuentas.  En definitiva la aplicación de las viejas reglas del Derecho administrativo de conformidad con las cuales el silencio negativo es una garantía para el ciudadano para que pueda tener expedito el camino a la reclamación o al recurso judicial por el transcurso del plazo previsto para resolver sin que obtener respuesta son de difícil encaje cuando hablamos de datos e información pública en el siglo XXI y cuando el acceso a la vía judicial supone tiempo y dinero.

Por último hay que mencionar las modificaciones que afectan al CTBG y que tienden a reforzar su independencia y a ampliar sus funciones particularmente por lo que se refiere a la posibilidad de incoar y resolver procedimientos sancionadores por incumplimiento de las obligaciones de transparencia (en la actualidad solo puede solicitar que se incoen al órgano competente). En este sentido se prevé la modificación de los apartados 1 y 2 del artículo 37 de la LTBG de forma que el Presidente del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno sea elegido por el Pleno del Congreso de los Diputados, por mayoría de tres quintos, y por un período no renovable de cinco años, entre personas de reconocido prestigio en posesión de un título universitario superior y competencia profesional en materias análogas o relacionadas con las funciones del Consejo, propuesta de los Grupos Parlamentarios y previa comparecencia de los candidatos para el cargo ante la Comisión correspondiente del Congreso de los Diputados. Como puede verse, un notable avance sobre la situación actual en que el Presidente o la Presidenta es nombrado por Real Decreto a propuesta del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas previa comparecencia del candidato en el Congreso que deberá refrendar su nombramiento en el plazo de un mes , aunque también hay que decir en honor a la recientemente fallecida Presidenta del CTBG, Esther Arizmendi, que esta circunstancia no la impidió desempeñar su puesto con total independencia e imparcialidad y pese a las dificultades que supuso la puesta en marcha de un organismo incómodo para los poderes públicos en un momento de restricciones presupuestarias.

Por todo lo expuesto, creemos que las modificaciones que hemos expuesto supondrían un impulso muy importante para conseguir la efectiva implantación de la transparencia y la rendición de cuentas en el día a día de nuestras Administraciones públicas y de nuestro sector privado.

Fuente: Blog Hay Derecho

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