TSJ C-A Galicia 7 febrero 2018 FP

Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia

Número Recurso: 305/2017

Ponente: María Dolores Rivera Frade

Fecha: 7/2/2018

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente

Doña Blanca María Fernández Conde

Doña María Dolores Rivera Frade

En la ciudad de A Coruña, a 7 de febrero de 2018.

En el recurso de apelación 305/2017 de esta Sala, interpuesto por el Concello de A Coruña, representado y asistido del letrado de los servicios jurídicos del Ayuntamiento, contra sentencia de fecha 8 de mayo de 2017 en el procedimiento abreviado 26/2017 por el Juzgado de lo contencioso administrativo número 2 de los de A Coruña, sobre Jefatura de Servicio Edificación-libre designación. Es parte apelada la Asociación profesional de Técnicos medios e superiores de Administración Xeral e Especial do Concello de A Coruña (ASTECO) representada por la procuradora Doña María Irene Cabrera Rodríguez y asistida del letrado Don Rafael Rossi Izquierdo.

Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Rivera Frade.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "Estimando recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora Doña María Irene Cabrera Rodríguez en representación de ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE TÉCNICOS MEDIOS E SUPERIORES DE ADMINISTRACIÓN XERAL E ESPECIAL DO CONCELLO ASTECO, frente a resolución del Concello de A Coruña de 5 de agosto de 2016 por la que se desestima recurso de reposición frente a anterior resolución de data de 14 de abril de 2016 por la que se aprueban las bases para la provisión por libre designación del puesto de Jefe de Servicio de Edificación resoluciones que revocamos por ser contrarias a derecho así como todos los actos que tomen causa de aquellos inclusive nombramiento y toma de posesión con expresa condena en costas a la Administración demandada si bien se limitan las mismas a un máximo de 400 euros por los conceptos de representación y defensa ".

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación, y antecedentes de interés: Los servicios jurídicos del Concello de A Coruña recurren en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de A Coruña en los autos de procedimiento Abreviado número 26/17, que estimó el recurso contencioso-administrativo presentado por la Asociación profesional de técnicos medios y superiores de la Administración Xeral e Especial del Concello de A Coruña, contra la resolución del Concello de A Coruña de 5 de agosto de 2016 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución anterior de 14 de abril de 2016, por la que se aprueban las bases para la provisión por el sistema de libre designación del puesto de Jefe de Servicio de Edificación.

La razón principal que sustentaba la impugnación de los actos administrativos antes identificados, era la ausencia de motivación de la elección del sistema de provisión (sistema de libre designación) para la cobertura del puesto de Jefe de servicio de Edificación.

El fallo de sentencia de instancia declara no conforme a derecho, y en consecuencia, anula las actuaciones impugnadas, con base en la doctrina que se recoge en la sentencia de esta Sala de 1 de marzo de 2017 (recurso 291/2015), sobre la improcedencia del sistema de libre designación como sistema de provisión de puestos de jefatura de servicio.

Frente a este pronunciamiento judicial se alza el Abogado del Concello de A Coruña en esta segunda instancia, alegando en síntesis, que en la fecha en la que fueron dictados los actos impugnados, la RPT vigente amparaba la convocatoria de los puestos litigiosos por el sistema de libre designación, y que si bien tras la entrada en vigor de la Ley 2/2015, de 29 de abril, de empleo público de Galicia, la regla general para la provisión de los puestos de Jefe de Servicio pasó a ser el concurso específico, en el mismo artículo 91.1 in fine se prevé expresamente que ello es así sin perjuicio de los puestos de Jefe de servicio que por sus especiales características deban proveerse por el sistema de libre designación; añadiendo que mientras no se complete la aprobación de la modificación de la RPT que actualmente está en tramitación, no existe impedimento legal alguno para que el Ayuntamiento convoque procedimientos de cobertura de puestos de jefe de servicio, aunque la RPT vigente se contemple como sistema de provisión la libre designación, pues la Ley ya prevé medidas específicas en relación al periodo de interinidad que necesariamente se va a producir mientras no se lleven a cabo las adaptaciones de las RPTs (DT 4ª y DT 15ª).

Y finalmente, el abogado de la Administración municipal cuestiona la aplicación a este caso de la doctrina que se recoge en la sentencia de esta Sala de 1 de marzo de 2007 (recurso número 291/2015) pues a su juicio, se ha dictado bajo un marco normativo diferente al que aquí resulta de aplicación, y en ella no se entró a analizar la motivación que se ofrecía en la resolución recurrida para proveer los puestos de jefatura de servicio.

SEGUNDO.-Sobre la preferente aplicación de la legislación básica estatal a la legislación autonómica sobre función pública: No se aceptan los argumentos con los que el abogado del Concello de A Coruña quiere eludir la aplicación a este procedimiento de la doctrina que se recoge en la sentencia de esta Sala de 1 de marzo de 2017, parcialmente transcrita en la de instancia.

En ella se anuló el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Concello de A Coruña de 28 de julio de 2014, que aprobó una modificación puntual de la Relación de Puestos de Trabajo, y anuló convocatorias para la cobertura de puestos de Jefe de Servicio, y Jefaturas del Departamento por el sistema de libre designación, ante la ausencia de justificación individualizada de la elección de este sistema de cobertura en función de las condiciones de responsabilidad y confianza de los puestos convocados. La sentencia de 1 de marzo de 2017 consideró que el sistema de libre designación era contrario a lo dispuesto en el Estatuto Básico del Empleado Público ( artículos 78 y 79 del EBEP).

Razones de seguridad jurídica y unidad de criterio obligan traer a esta litis los fundamentos que en la sentencia de 1 de marzo de 2017 sirvieron de base para anular tanto la modificación de la RPT, como la convocatoria de cobertura de puestos de jefatura de servicio por el sistema de libre designación.

Y así, en primer lugar, respecto de la cita que hace el Concello de A Coruña en su recurso de apelación, del artículo 91.1 in fine, y del artículo 92, ambos de la Ley 2/2015, y de sus disposiciones transitorias 4ª y 15ª, ya hemos dicho en la sentencia de 1 de marzo de 2017 que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 3.2 del Decreto Legislativo 1/2008, que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Función Pública de Galicia, en el artículo 168 del Real Decreto Legislativo 781/1986 de 18 de abril, que aprobó el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, y la Disposición Final Primera de la Ley 7/2007, que aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público, en sede de función pública local es de preferente aplicación la legislación básica estatal a la legislación autonómica.

Además las disposiciones transitorias invocadas por el apelante no serían de aplicación a este caso, al ofrecer una solución transitoria al personal funcionario de carrera que antes de la entrada en vigor de la ley viniese ocupando puestos de trabajo clasificados como de libre designación y que, posteriormente, dejasen de tener este procedimiento de provisión (DT 4ª), y en los procesos selectivos y los procedimientos de provisión de puestos de trabajo cuyas convocatorias se hubiesen publicado en el correspondiente diario oficial con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la ley (DT 15ª).

Y en el presente caso no concurre ni un supuesto ni el otro, al encontrarnos ante la convocatoria de un puesto de trabajo que tiene lugar mucho después de la entrada en vigor de la Ley 2/2015.

En todo caso, y siguiendo con el hilo argumental anterior, diremos que la sentencia de esta Sala de 1 de marzo de 2017, con cita en la anterior de 15 de febrero de 2017 (Recurso de apelación 216/2016), razona lo siguiente: "...según elartículo 3.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, que estaba vigente cuando se aprobaron los acuerdos aquí impugnados, "El personal funcionario de las Entidades Locales se rige por la legislación estatal que resulte de aplicación, de la que forma parte este Estatuto y por la legislación de las Comunidades Autónomas, con respeto a la autonomía local", lo cual revela, a la vez que una preferencia de la normativa estatal para la regulación de esta materia, la reconducción de la función pública local al régimen general de la función pública. Al mismo tiempo, significa que la función pública local debe formar parte del ordenamiento de la función pública desarrollado a partir del bloque de la constitucionalidad concretado en torno al 149.1.18º de la Constitución.

En congruencia con lo anteriormente señalado, en la materia de provisión de puestos de trabajo de funcionarios de carrera en la Administración Local la regulación normativa concede preferencia a lo que establezca la legislación del Estado, como se desprende delartículo 3.2 del DL 1/2008, que dispone que se aplica dicha normativa autonómica "En lo que no está reservado a la legislación del Estado", y así se deduce igualmente del tenor delartículo 168 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, que establece: "La provisión de puestos de trabajo que, de conformidad con la relación aprobada, estén reservados o puedan ser desempeñados por funcionarios de carrera, se regirá por las normas que, en desarrollo de la legislación básica en materia de función pública local, dicte la Administración del Estado".

Asimismo, elartículo 101 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de bases de régimen local, remite para la provisión a las normas que regulen estos procedimientos en todas las Administraciones públicas, que evidentemente son las básicas del estatuto básico del empleado público...

En ese sentido, esta Sala y Sección ya acudió a la normativa estatal, en materia de provisión de puestos de trabajo de funcionarios de carrera de la Administración Local, en nuestras sentencias de 21 de mayo de 2014 (recaída en el Recurso 874/2011) y de 5 de noviembre de 2014 (recurso de apelación 244/2014).

De lo anterior se desprende que, en principio, la materia de provisión de puestos de trabajo de funcionarios, también respecto a los de la Administración Local, se regula por losartículos 79y80 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en su momento eran los mismos ordinales de la Ley 7/2007), debido a que ladisposición final 1ª de dicha normaestablece que "Las disposiciones de este Estatuto se dictan al amparo delartículo 149.1.18.ª de la Constitución, constituyendo aquellas bases del régimen estatutario de los funcionarios....".

Las discrepancias expuestas por la Administración municipal apelante frente a tal pronunciamiento, deberá de hacerlas valer por la vía de recurso de casación que ya tiene preparado, según indica en su escrito de apelación, pero no pueden servir para que en este procedimiento lleguemos a un solución diferente y contraria a la que se llegó en la sentencia de 1 de marzo de 2017, al acogernos al criterio sentado en ella, unido a lo que se pasa a exponer a continuación.

TERCERO.- Sobrela improcedente elección del sistema de libre designación para la provisión del puesto de Jefe de servicio de Edificación. Doctrina de esta Sala: Aunque, en efecto, la convocatoria a que se refiere esta litis es muy posterior a la que fue objeto de impugnación en el procedimiento número 291/2015, todas ellas toman como base la misma RPT, la cual ha sido anulada en la sentencia de 1 de marzo de 2017.

Cuestión distinta es que se tenga que entrar a analizar, con motivo de cada convocatoria, las razones que llevaron al Concello a elegir en cada una ellas el sistema de libre designación para la cobertura de las jefaturas de servicio convocadas.

El recurso de apelación presentado por el Concello también alcanza a criticar la sentencia de instancia en cuanto a lo que califica de ausencia de análisis sobre la motivación que se ofrece en la resolución recurrida para proveer el puesto de jefatura de servicio impugnado en este procedimiento.

Y si la cuestión litigiosa pasa entonces por analizar en cada caso la justificación de elección del sistema de libre designación, en el presente, esto es, en el de convocatoria de la jefatura de edificación por el sistema de libre designación, diremos en primer lugar que la sentencia de 1 de marzo de 2017 ya se pronunciaba sobre la falta de una justificación individualizada en la modificación de la RPT en función de las condiciones de responsabilidad y confianza de los puestos de jefatura de servicio.

Y en segundo lugar, circunscribiéndonos al puesto de Jefatura de servicio de Edificación, tampoco ha justificado el Concello que concurran en él especiales condiciones de responsabilidad y confianza que le hicieran merecedor de ser cubierto por el sistema de libre designación, pues al igual que resolvió esta Sala en la sentencia de 12 de julio de 2017 (Recurso: 14/2017) en relación al puesto de Jefe de Servicio de Planeamiento y Gestión del Suelo: "(...) para resolver el recurso tenemos que estar a lo que dispone el Real Decreto Legislativo 5/2015 por el que se aprobó el Texto Refundido en materia del Estatuto Básico de los Empleados Públicos, porque como resolvimos en la St. de 15 de febrero de 2017, dictada en el Recurso de apelación 216/2016 en relación a la regulación de la función pública local es de preferente aplicación la legislación básica estatal a la legislación autonómica sobre función pública.

Por otra parte, como también resolvimos en la St. 120/2017 de 1 de marzo, recaída en el Recurso de apelación 291/2015 en relación con la modificación de la RPT del Ayuntamiento de A Coruña en las que se impugnaba el sistema de provisión de diferentes jefaturas de servicio (...) después de una larguísima cita jurisprudencial, advertimos lo siguiente: 1º) cabe una interpretación integradora de la normativa básica estatal y la legislación autonómica de desarrollo, en todo caso ésta última solo es aplicable a los entes locales una vez hecha exclusión de la legislación estatal que opera como derecho supletorio de primer grado; 2º) el sistema de provisión ordinario es el concurso, teniendo el de libre disposición carácter extraordinario y precisado de una motivación o justificación individualizada; y 3º) no cabe negar a las Jefaturas de Servicio una funciones directivas, cuando impliquen una actividad de coordinación y mando sobre los puestos que se integran en el mismo, aunque resulten subordinadas a otros puestos directivos superiores, pero en todo caso se exige la acreditación de una especial confianza o responsabilidad.

Por ello, tratándose de una convocatoria posterior a la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 5/2015 por el que aprobó el Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, que en su Art. 78 impone que las Administraciones Públicas proveerán los puestos de trabajo mediante procedimientos basados en los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, debiendo llevarse a cabo por los procedimientos de concurso y de libre designación con convocatoria pública.

El mismo texto legal establece en el Art. 79 que el concurso es el procedimiento normal de provisión de puestos de trabajo, debiendo consistir en la valoración de los méritos y capacidades y, en su caso, aptitudes de los candidatos por órganos colegiados de carácter técnico. En tanto que el Art. 80 se dedica al proceso de selección por libre designación, que se define como la apreciación discrecional de la idoneidad por el órgano competente, pero condicionado siempre a que el puesto exija condiciones de especial responsabilidad o confianza que determinen la opción por esta forma de provisión".

Y añade: "En el presente caso las partes parecen estar de acuerdo en que la libre designación requiere la acreditación de los presupuestos de especial responsabilidad o confianza en los puestos de cuya cobertura se trata, no en vano el Jefe del Departamento de Intervención ya advirtió su necesidad en el informe fechado el 3 de enero de 2016 (obrante al folio 8) pero difieren a la hora de entender justificadas aquellas exigencias.

Mientras que el Ayuntamiento entiende que la justificación se encuentra contenida en el Informe del Jefe de Personal obrante a los folios 7 a 9 del expediente, la asociación recurrente confiere al mismo un carácter estereotipado e insuficiente a dichos efectos.

(...) En todo caso, el informe resulta a todas luces insuficiente para amparar la opción por el sistema de provisión de libre designación, habida cuenta de que se limita a reflejar las disposiciones normativas y las previsiones de la relación de puestos de trabajo, pero en concreto por lo que hace al puesto que se convoca se limita a consignar: "...4... O posto de xefe de servicio de planeamento e xestión de solo é o órgano que ostenta a máxima responsabilidade administrativa do servizo, en canto que é o responsable das funcions que ten encomendadas o seu servizo, ben realizándoas por sí mesmo o en colaboración con seus subordinados, tanto as de natureza técnica, de xestión, estudo e propostas de nivel superior que sexan necesarias..." Como ya señalamos en el anterior fundamento la opción por un sistema de provisión excepcional, con preterición del ordinario, exige que se motive de forma singularizada las razones de la elección, para lo que sería conveniente señalar el número de funcionarios a su cargo, los proyectos que se acometen en el servicio o similares, por lo que se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia".

En el caso que nos ocupa, el juzgador de instancia pone en comparación el puesto de Jefe de Edificación con el de Jefe de Servicio de Planeamiento y Gestión del Suelo, diciendo que esta jefatura, junto con la impugnada en este procedimiento, integran el Área de Regeneración Urbana y vivienda con un nivel de responsabilidad congruentemente bien parejo o idéntico, y concluye que no concurren los presupuestos y requisitos de la normativa invocada contempla para supervisión por el sistema de libre designación.

En efecto, parte de las razones que se dicen justificativas de la elección del sistema de libre designación para la cobertura del puesto de Jefe de Edificación, coinciden con las que se recogen en el informe del Jefe de departamento de intervención de 3 de enero de 2016, a que alude la sentencia de esta Sala de 12 de julio de 2017, las cuales no se consideraron suficientes para justificar la elección del sistema de cobertura discutido en ambos procedimientos.

Y si en aquel procedimiento se reprochaba la ausencia de motivación de forma singularizada de las razones de la elección del sistema de libre designación del puesto de Jefe de Servicio de Planeamiento y Gestión del Suelo, al no señalar el número de funcionarios a su cargo, o los proyectos que se acometen en el servicio o similares, lo mismo sucede en este caso, en el que tampoco se especifican cuáles son las tareas relevantes del puesto de Jefe de Edificación, directamente relacionadas con las decisiones y actividades en que se exteriorizan en funciones de alta dirección.

En el acuerdo impugnado se señalan como funciones de este puesto, las de planificar el trabajo de los órganos que dependen del servicio, participar en la fijación de objetivos, dirigir el servicio mediante órdenes orientaciones dirigidas al personal de servicio, y controlar el trabajo de los órganos adscritos al servicio, resultados obtenidos y grado de cumplimiento de los objetivos fijados.

Pero se echa de menos una mención específica de los órganos administrativos que dependen del Jefe de servicio de edificación, o que están adscritos a él, y las decisiones de carácter decisorio que tiene encomendadas, además de los proyectos que se acometen en el servicio, y en fin, de todas aquellas singularidades en el desempeño de ese puesto que permitiesen comparar si realmente implican una actividad de coordinación y mando sobre otros puestos de trabajo que integran el servicio administrativo, en palabras del Tribunal Constitucional en el Auto de 18 de octubre de 2016, al que se hace referencia en la sentencia de 1 de marzo de 2017.

Y por último, frente argumento de que la jefatura de servicio no tiene otro órgano superior dentro del organigrama administrativo del servicio, ello no es así, pues el servicio de edificación, junto con el infraestructuras y el de mobilidade sostible, dependen de la dirección de Área de espacio público e mobilidade, que a su vez integra, junto con otras dos direcciones más, el Área de Rexeneración urbana e dereito á vivenda.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado, y la sentencia confirmada.

CUARTO.- Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse a la Administración apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de mil euros (apartado 4 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa y gastos de representación.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

FALLO

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por los servicios jurídicos del Concello de A Coruña contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de A Coruña de 8 de mayo de 2017 en el Procedimiento Abreviado número 26/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, imponiendo a la Administración apelante las costas de esta segunda instancia, si bien en la cuantía máxima de mil euros, comprensiva de los honorarios de defensa y gastos de representación de la parte apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0305-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente Doña María Dolores Rivera Frade, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha. Do fe.

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