ISSN: 2695-4621
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 19 de Madrid
C/ Gran Vía, 19 , Planta 5 - 28013
45029730
NIG: 28.079.00.3-2016/0016464
Procedimiento Abreviado 438/2016 (Procedimiento Ordinario)
Demandante/s: COLEGIO OFICIAL DE SECRETARIOS, INTERVENTORES Y
TESOREROS DE ADMINISTRACION LOCAL DE LA CAM
PROCURADOR D./Dña. ENRIQUETA SALMAN-ALONSO KHOURI
Demandado/s: AYUNTAMIENTO DE MADRID
LETRADO DE CORPORACIÓN MUNICIPAL
FUNCION PÚBLICA. LIBRE DESIGNACION- FUNCIONARIOS/AS DE LA
ADMINISTRACION LOCAL CON HABILITACION DE CARÁCTER NACIONAL.
SENTENCIA Nº 88/2018.
En Madrid a nueve de abril de dos mil dieciocho.
Vistos por la Ilma. Sra. María del Mar Coque Sánchez, Magistrado Juez del Juzgado de lo
Contencioso Administrativo nº 19 de esta localidad, los autos de procedimiento abreviado
438/2016, seguidos a instancia del COLEGIO OFICIAL DE SECRETARIOS,
INTERVENTORES Y TESOREROS DE LA ADMINISTRACION LOCAL DE LA
COMUNIDAD DE MADRID, representado/da por el/la Procurado/ra de los Tribunales
Don/Doña Enriqueta Salman-Alonso Khouri, contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE
MADRID, representado/da por el/la letrado/da de sus servicios jurídicos, en materia de
función pública, (LIBRE DESIGNACION.- FUNCIONARIOS/AS DE LA
ADMINISTRACION LOCAL CON HABILITACION DE CARÁCTER NACIONAL) en
virtud de las facultades conferidas por la Constitución dicto la presente sentencia atendiendo
a los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO.
ÚNICO.- Interpuesto por la parte actora, a través de su representación procesal en autos, el
pertinente recurso contencioso administrativo contra la resolución administrativa que se cita
en el fundamento de Derecho primero de esta sentencia, y cumplidos los trámites y
prescripciones legales procedimentales propiamente dichos, y a tenor del artículo 78.3 LJCA
se acordó el traslado a la administración recurrida, se requirió el expediente administrativo y
se emplazó a las partes para la celebración del juicio. El día señalado se celebró el juicio de
conformidad con el correspondiente soporte de reproducción audiovisual, quedando las
actuaciones a disposición de su SSª.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
PRIMERO.- En el presente recurso contencioso-administrativo se impugna por el/la
recurrente el acuerdo de 26 de mayo de 2016 de la Junta de Gobierno Local de la Ciudad de
Madrid por el que se nombre Directora de la Oficina del Secretario de la Junta de Gobierno y
Relaciones con el Pleno a XXX XXX, publicado en el Boletín Oficial del
Ayuntamiento de Madrid nº XXX de fecha XX de XX de XXXX. Por todo ello se pretende
sentencia por la que, con estimación del recurso, se declare la ilegalidad e invalidez de dicho
nombramiento por ser contrario al ordenamiento jurídico, dejándolo sin efecto alguno.
La pretensión desestimatoria del recurso contencioso administrativo efectuada por la
entidad pública recurrida, el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID se fundamenta en
la validez y eficacia de la administración recurrida por ser conforme a derecho.
No siendo controvertidas las legitimaciones ad procesum, ni que XXX XXX es funcionaria
de carrera habilitada de carácter nacional, los hechos se ha de concretar en determinar
si el acuerdo de 26 de mayo de 2016 de la Junta de Gobierno Local de la Ciudad de
Madrid por el que se nombre Directora de la Oficina del Secretario de la
Junta de Gobierno y Relaciones con el Pleno a XXX XXX es ajustado, en
otro términos, si tal designación directa es factible jurídicamente o bien debía haberse
convocado un proceso selectivo entre funcionarios/as de carrera con habilitación nacional.
SEGUNDO.- La Sentencia del Tribunal Constitucional 2003/182 de 20 de octubre señala
que dicho Tribunal ha declarado reiteradamente, desde la temprana la Sentencia del Tribunal
Constitucional 19/1981, de 8 de junio , que el derecho a la tutela judicial efectiva, que se
reconoce en el artículo 24.1 de la Constitución, primordialmente, el derecho de acceso a la
jurisdicción, es decir, el derecho a provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en
una decisión judicial, por lo que el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una
resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente
deducidas por las partes en el proceso se erige en un elemento esencial del contenido del
derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional
115/1999, de 14 de junio ). Ahora bien, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un
derecho prestacional de configuración legal, su efectivo ejercicio se encuentra supeditado a
la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, haya establecido el
legislador, quien no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos
que impidan el acceso al proceso, vulnerando la tutela judicial garantizada
constitucionalmente (Sentencia del Tribunal Constitucional 185/1987, de 18 de noviembre ).
Por esta razón, también se satisface el derecho a la tutela judicial con la obtención de
una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, si
esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifique, aplicada
razonablemente por el órgano judicial (entre otras, la Sentencias del Tribunal
Constitucional 108/2000, de 5 de mayo y 201/2001, de 15 de octubre). Pero también han
dicho que los órganos judiciales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas
que regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin
perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los
convierta en obstáculos procesales impeditivos de acceso a la jurisdicción que garantiza el
art. 24.1 CE, lo que, sin embargo, no puede conducir a que se prescinda de los requisitos
establecidos por las Leyes que ordenan el proceso y los recursos, en garantía de los derechos
de todas las partes (Sentencias del Tribunal Constitucional 17/1985, de 9 de febrero y
64/1992, de 29 de abril ). No en vano, ha señalado dicho Tribunal que el principio
hermenéutico "pro actione" opera en el ámbito del acceso a la jurisdicción con especial
intensidad, de manera que, si bien tal principio no obliga a la forzosa selección de la
interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles, sí proscribe aquellas
decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier
otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los
intereses que sacrifican (Sentencia del Tribunal Constitucional 238/2002, de 9 de diciembre
). En este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 45/2002, de 25 de febrero , afirma
que los Jueces y Tribunales deben llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos
que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad
entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear, a fin de procurar, siempre que
sea posible, la subsanación del defecto o irregularidad, favoreciendo de este modo la
conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para
alcanzar la efectividad de la tutela judicial. Y en dicha ponderación es preciso que se tomen
en consideración, tanto la entidad del defecto y su incidencia en la consecución de la
finalidad perseguida por la norma infringida, como su trascendencia para las garantías
procesales de las demás partes del proceso y la voluntad y grado de diligencia procesal
apreciada en la parte, en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o
irregularmente observado. Asimismo, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 149/1996,
de 30 de septiembre se dijo que si el órgano judicial no hace lo posible para la subsanación
del defecto procesal que pudiera considerarse como subsanable, o impone un rigor en las
exigencias más allá de la finalidad a que las mismas responden, la resolución judicial que
cerrase la vía del proceso o del recurso sería incompatible con la efectividad del derecho a la
tutela judicial, ya que, como se señaló en la Sentencia del Tribunal Constitucional 213/1990,
de 20 de diciembre , los presupuestos y requisitos formales no son valores autónomos que
tengan sustantividad propia, sino que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima,
con la consecuencia de que, si aquella finalidad puede ser lograda sin detrimento de otros
bienes o derechos dignos de tutela, debe procederse a la subsanación del defecto.
El Tribunal Supremo ha manifestado que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
es, por esencia, una jurisdicción revisora, en el sentido de que es necesario que exista un
acto previo de la Administración, para que éste pueda ser examinado en cuanto a su
adecuación o inadecuación al ordenamiento jurídico, o que, sin acto previo se haya
dado a la Administración, posibilidad de dictarlo, examinando todas y cada una de las
cuestiones planteadas o las que se deriven del expediente administrativo (sentencias del
Tribunal Supremo de 9-10-1990 y 18-5-1993 ). En definitiva, la función revisora ha de
proyectarse sobre la conformidad o disconformidad a Derecho del acto revisado, en
consideración al Ordenamiento Jurídico aplicable a la fecha en que éste se produjo
(Sentencia de 14-4-1993), sin que sea dable que a falta de pronunciamiento por el órgano
administrativo competente, la Sala pueda proceder a su sustitución, cuya función no es ésta,
sino contrastar el acto administrativo con el Ordenamiento Jurídico". (Sentencia Tribunal
Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª), de 24 junio 2002). "...esta
Sala se ha decantado sistemáticamente por la desestimación de los recursos planteados
(sentencias de 14 de febrero del 2005 y 11 de noviembre del mismo año, por ejemplo) por
las siguientes razones. Veamos: Constituye simple exposición de la teoría general del acto
administrativo la afirmación de que todos ellos, salvo aquéllos a que expresamente la Ley se
lo niegue, son ejecutorios; esto es, obligan al inmediato cumplimiento aunque otro sujeto
discrepe sobre su legalidad. Por ello se dice que la decisión administrativa se beneficia de
una presunción de legalidad que la hace de cumplimiento necesario, sin necesidad de tener
que obtener ninguna sentencia declarativa previa, derivándose dos consecuencias bien
importantes de esa "presunción de legitimidad" de las decisiones administrativas: a) La
declaración administrativa que define una situación jurídica nueva crea inmediatamente esta
situación, como precisaba el artículo 45.1 de la L.P.A. de 1958 mantiene, con leve distingo
terminológico, el 57.1 de la L.P.C.: "Los actos de las Administraciones Públicas se
presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten". b) La presunción
de legalidad de la decisión es, no obstante, iuris tantum y no definitiva. Se trata de una
técnica formal para imponer el inmediato cumplimiento de las decisiones administrativas,
consagrando una capacidad de autotutela a la Administración y dispensándola de la
necesidad de obtenerla de los Tribunales, pero, naturalmente, sin que ello suponga excluir la
eventual y posterior intervención de aquéllos. Concretamente, la presunción de legalidad del
acto opera en tanto que los interesados no la destruyan, para lo cual tendrán que impugnarlo
mediante las vías de recurso disponibles y justificar que el acto, en realidad, no se ajusta a
Derecho, declaración, por otra parte, que no se produce en el proceso contencioso sino en la
sentencia final, de lo que resulta que hasta ese momento sigue operando la citada presunción
de legalidad. Como, de otra parte, el recurso contencioso administrativo es un proceso
histórico, tendente a examinar la adecuación o no a Derecho del acto recurrido en el
momento en que se dicta, no cabe pretender en un recurso obtener la declaración
jurisdiccional de nulidad de un acto con base en la potencial nulidad de otro distinto, del que
el primero emana, por el mero hecho de haber sido también objeto de la oportuna
impugnación, ya que hasta que dicha sombra de nulidad no se torne real y efectiva mediante
la correspondiente sentencia, seguirá dicho acto presumiéndose válido y ejecutivo y, por
tanto, rechazable, por infundada, toda pretensión anulatoria que parta de la base de anticipar
al momento de la interposición del recurso la destrucción de la presunción legal citada. La
necesaria congruencia entre el acto administrativo impugnado y la pretensión deducida en el
proceso administrativo, exigida por el carácter revisor de la actuación administrativa que le
confiere el artículo 106.1 de la Constitución, impone también que no pueda anularse un acto
administrativo en función de datos nuevos sustraídos al conocimiento de la Administración y
sobre los cuales, obviamente, no pudo ésta pronunciarse.
El órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el
pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido
formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra
petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun
cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia
inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en
el proceso, como ocurre en materia de intereses legales o de costas procesales (por todas,
STC 278/2006, de 25 de septiembre).
TERCERO.- En aplicación de la remisión normativa establecida en el art.60.4 de la vigente
Ley 29/1998, de 13 de julio, rigen el proceso contencioso-administrativo el principio general
(art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que atribuye la carga de la prueba a aquel que
sostiene el hecho, en cuya virtud este los Tribunales han de partir del criterio de que cada
parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos, y teniéndose
por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias
jurídicas invoca a su favor.
En cuanto a la carga probatoria conviene traer a colación la sentencia del Tribunal
Superior de Justicia del País Vasco de 17 de marzo de 2006:
“…no hay en esta materia ninguna inversión sobre la carga de la prueba, sino que sus
normas son las que deben de aplicarse.
En consecuencia y, como esta Sala ha dicho en mucha ocasiones, en aplicación de la
remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13
de julio , rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido
del artículo 1.214 de Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que
sostiene el hecho ("semper necesitas probandi incumbit illi qui agit") así como los
principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la
prueba a la parte que afirma, no a la que niega (ei incumbit probatio qui dicit non qui
negat) y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios (notoria non egent
probatione) y los hechos negativos (negativa no sunt probanda).
En cuya virtud, este Tribunal en la administración del principio sobre la carga de la
prueba , ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos
que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el
supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por
todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. de.27.11.1985,
9.6.1986, 22.9.1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y
19 de setiembre de 1997, 21 de setiembre de 1998 ).
Ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en
aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio
de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria
para una de las partes y de difícil acreditación para la otra (sentencias TS (3ª) de 29
de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre
otras)”.
CUARTO.- Constituye el objeto de este procedimiento el acuerdo de 26 de mayo de 2016
de la Junta de Gobierno Local de la Ciudad de Madrid por el que se nombre Directora de la
Oficina del Secretario de la Junta de Gobierno y Relaciones con el Pleno a XXX XXX, y la
fundamentos facticos y jurídicos determinados en la demanda se
centra en la improcedencia del sistema de designación directa como procedimiento de
cobertura pública de la plaza de Directora de la Oficina del Secretario de la Junta de
Gobierno y Relaciones, reservada a funcionarios de carrera con habilitación de carácter
estatal al estar sometida su cobertura a un proceso selectivo.
Con carácter previo y a razón de las causas de nulidad alegadas por la entidad
recurrente y las alegaciones efectuadas por la representación letrada de la administración, y
en cuanto a las relaciones de puestos de trabajo así como el sistema de libre designación
para la provisión de puestos de trabajo, debo traer a colación la sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª,
Sentencia 761/2007 de 29 de marzo de 2007, Rec. 2678/2003:
“… no estaría mal traer a colación el respaldo que la Jurisprudencia Constitucional
ha prestado a este sistema de provisión de puestos de trabajo en el ámbito
funcionarial. En efecto,- tal y como se argumenta en las Sentencias 18/1.987, de 16
de Febrero, 10/1.989, de 24 de Enero y 235/2.000, de 5 de Octubre -, " ... en nuestro
ordenamiento y en las diversas Administraciones Públicas, no existe un
solo sistema o procedimiento para la provisión de puestos de trabajo entre
funcionarios, ni existe tampoco homogeneidad entre las situaciones de
permanencia y estabilidad correspondientes a los diversos puestos. Pero, dada la
variedad de Administraciones, de las tareas a desarrollar y de las diferentes
circunstancias de los puestos de trabajo en ellas existentes, no resulta irrazonable,
sino incluso fácilmente comprensible, esa multiplicidad de procedimientos y
régimen de permanencia. Ello se traduce en la existencia de diferencias entre las
diversas Administraciones respecto del margen de actuación de que disponen para
la provisión de puestos de trabajo, aun cuando ello no pueda significar que tal
margen sea absoluto, y que pueda convertirse en arbitrariedad, pues los límites
jurídicos generales y los concretos que en cada caso se establezcan siguen en estos
casos encuadrando la acción administrativa". Esta doctrina, en palabras del propio
Tribunal Constitucional, " ... permite sostener la constitucionalidad
del sistema de libre designación, cuya entrada en juego no comporta que los
principios de mérito y capacidad queden exclusivamente constreñidos al ámbito del
concurso, en la medida en que (y con independencia, ..., de que cuando se trata de
la provisión de puestos de trabajo entre quienes ya ostentan la condición de
funcionarios operen otros bienes y valores distintos de los que aquellos principios
incorporan) la facultad de libre designación no atribuye al órgano de decisión una
especie de poder omnímodo a fin de decidir cómo tenga por conveniente, con
olvido de que el servicio del interés público es la esencia y el fundamento del
ejercicio de toda potestad administrativa, con la consecuencia, en todo caso, de la
eventual apreciación, con ocasión del oportuno control judicial "ex" artículo 106.1
de la Constitución, del vicio de desviación de poder de constatarse una
marginación indebida de los principios de mérito y capacidad".
El Tribunal Constitucional ha admitido que, "... aun cuando los principios de igualdad, mérito y
capacidad (artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución) rigen, no sólo en el momento
inicial del acceso a la función pública, sino también en los ulteriores de
desenvolvimiento de la carrera administrativa o profesional de los funcionarios (por
todas, STC 96/1.997, de 19 de Mayo), de tratarse de este segundo momento, el
atinente a la provisión de puestos de trabajo, es legítima la toma en consideración, a
la hora de decidir sobre aquella provisión, de otros valores o fines
constitucionalmente lícitos. Así se ha dicho, con relación a los principios de
protección de la familia (artículo 39.1 de la Constitución) y de eficacia de la
Administración (artículo 103.1 de la Constitución), a propósito del llamado turno de
consorte en los concursos de traslado de los funcionarios (SSTC 192/1.991, de 14 de
Octubre y 200/1.991, de 28 de Octubre, con cita, en ambos casos, del ATC
1.325/1.988, de 19 de Diciembre), o, a fin de hacer efectivo el principio de
autonomía de los entes territoriales, como modulación del derecho de igualdad en
los casos de movilidad interadministrativa "ex" artículo 17 de la Ley 30/1.984 (STC
156/1.998, de 13 de Julio). Desde esta perspectiva, por tanto, ... , habría de
razonarse acerca de si la modulación o debilitamiento del principio de imparcialidad
que comporta el sistema de libre designación, y su eventual consecuencia,
la libre destitución, son o no admisibles "ex" artículo 103.3 de la Constitución. Pues
bien, desde una perspectiva general, tanto el concurso como la libre designación (si
bien esta última ... con carácter excepcional; excepcionalidad que anteriormente
quedó justificada al razonarse acerca de los principios de mérito y capacidad)
son sistemas o modos de provisión de puestos de trabajo entre quienes ya ostentan la
condición de funcionarios ... . Quiere decirse, por tanto, que
la finalidad a que ambos sirven es la misma: la atribución, de acuerdo con la lógica de cada
procedimiento, de determinados puestos de trabajo a aquellos funcionarios en
quienes concurran, desde la óptica de los principios de mérito y capacidad, la
cualificación e idoneidad precisas para el mejor y más correcto desempeño de las
funciones anudadas a cada puesto. Que la adjudicación sea en el caso del
concurso la consecuencia de la baremación, más o menos automática, de los
méritos aportados, según lo dispuesto en la oportuna convocatoria, en tanto que en
el sistema de libre designación se produzca como resultado de la apreciación
(dotada, como es obvio, de una evidente connotación de discrecionalidad o, si se
prefiere, de un cierto margen de libertad) que el órgano decisor se haya forjado a
la vista del historial profesional de los candidatos o aspirantes, es indiferente desde
la perspectiva del genérico estatuto funcionarial de la persona que finalmente
resulte adjudicataria del puesto en cuestión.
No nos hallamos aquí en presencia La autenticidad de este documento se puede comprobar
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Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 19 de Madrid - Procedimiento Abreviado - 438/2016 7 / 17
de nombramientos para cargos políticos, caracterizados por la libérrima decisión de
quien sea competente para efectuar el nombramiento; ni ante la designación de
personal eventual, cualificado, según el artículo 20.2, párrafo segundo, de la Ley
30/1.984 por la "confianza o asesoramiento especial" de las funciones que pueden
encomendársele. La confianza que, en este sentido, puede predicarse de
la libre designación, en cuanto modo de provisión entre funcionarios de puestos de
trabajo, es la que se deriva de la aptitud profesional del candidato, puesta de
manifiesto en los méritos esgrimidos, esto es, en su historial funcionarial. De todo
lo anterior se sigue que, ni el sistema de libre designación para puestos de
indudable relevancia por su carácter directivo y especial responsabilidad es en
abstracto contrario al artículo 103.3 de la Constitución. Tampoco hay, por
supuesto, vulneración del principio de objetividad (artículo 103.1 de la
Constitución), que, aplicable a todas las Administraciones Públicas (STC
85/1.983), tiene por destinatarias a éstas, justamente, en cuanto sujetos de
Derecho".
SEXTO.- Tampoco han sido escasos los pronunciamientos acerca de la cuestión que
nos ocupa por parte de nuestro Tribunal Supremo y así en la Sentencia de 7 de Mayo
de 1.993 , (doctrina que el Alto Tribunal reitera en las Sentencias de 10 de Abril de
1.996 y 12 de Marzo de 2.001 entre otras), se señala: "Los artículos 19 y 20 de la
Ley 30/1.984, de 2 de Agosto, de Reforma de la Función Pública (que forman parte
integrante de las bases del régimen estatutario aplicable a todas las
Administraciones Públicas, con arreglo al artículo 1.3 de dicha Ley), marcan
importantes matices entre el sistema de selección aplicable al ingreso al servicio de
la función pública y el tenido en cuenta para la provisión de puestos de
trabajo entre quienes ya ostentan la condición de funcionarios. En el primer
supuesto (acceso a la función pública) el sistema selectivo opera
omnicomprensivamente «mediante convocatoria pública y a través del sistema de
concurso, oposición o concurso-oposición libre, en los que se garanticen, en todo
caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así corno el
de publicidad» (artículo 19.1). En el segundo supuesto, la provisión de puestos de
trabajo adscritos a funcionarios prevé el concurso como sistema normal de
provisión, en el que se tendrán únicamente en cuenta los méritos exigidos en la
correspondiente convocatoria, entre los que figurarán los adecuados a las
características de cada puesto de trabajo, así como la posesión de un determinado
grado personal, la valoración del trabajo desarrollado, los cursos de formación y
perfeccionamiento superados y la antigüedad [artículo 20.1 , a)]. Pero a su lado
figura también la libre designación. Respecto de la libre designación, establece la
Ley una doble previsión: la primera es que podrán cubrirse por
este sistema aquellos puestos que se determinen en las relaciones de puestos de
trabajo, en atención a la naturaleza de sus funciones, y la segunda consiste en que
"sólo podrán cubrirse por este sistema los puestos de subdirector general,
delegados y directores regionales o provinciales, secretarías de altos cargos, así
como aquellos otros de carácter directivo o de especial responsabilidad para los
que así se determine en las relaciones de puestos de trabajo" [artículo 20.1 , b)].
Sobre este último extremo hay que destacar también que el artículo 16 de la Ley
(asimismo integrado en las bases de aplicación general) dispone que en
las relaciones de trabajo que compete elaborar a las Comunidades Autónomas,
«deberán incluir, en todo caso, la denominación y características de los puestos, las
retribuciones complementarias que les correspondan y los requisitos exigidos para
su desempeño». Haciendo una síntesis de la normativa reseñada bien puede
afirmarse que el sistema de libre designación previsto en la Ley difiere
sustancialmente de un sistema de libre arbitrio, ya que su perfil viene delimitado por
los siguientes elementos: Primero: Tiene carácter excepcional, en la medida que
completa el método normal de provisión que es el concurso. Segundo: Se aplica a
puestos determinados en atención a la naturaleza de sus funciones. Tercero: Sólo
entran en tal grupo los puestos directivos y de confianza que la Ley relaciona
(secretarías de altos cargos y los de especial responsabilidad). Cuarto: La
objetivación de los puestos de esta última clase («especial responsabilidad») está
incorporada a las relaciones de puestos de trabajo, que deberán incluir, «en todo
caso, la denominación y características esenciales de los puestos», y serán públicas,
con la consecuente facilitación del control. Se puede concluir este apartado, por
tanto, coincidiendo con lo mantenido en la sentencia apelada al afirmar que «la
asignación del sistema de libre designación comporta, por parte de la
Administración, el ejercicio de una potestad discrecional con elementos reglados»".
Y la sentencia de fecha más reciente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 10ª, Sentencia 390/2013 de 6 de mayo de
2013, Rec. 1007/2011 que reitera la fundamentación dada en la sentencia anterior y que doy
por reiterado, añadiendo cuando manifiesta que:
“En esta línea, ha expuesto la jurisprudencia (entre otras, en sentencias de 10 y 11
de enero de 1997 de la Sala Tercera, Sección Séptima, del Tribunal Supremo ) que
"el nombramiento por el sistema de libre designación para determinados cargos,
constituye un acto administrativo singular y específico dentro de la categoría
general de los actos discrecionales (artículo 54.1 f de la Ley 30/92), basados en la
existencia de un motivo de confianza que la autoridad facultada para
la designación ha de tener en la persona designada, relación de confianza que sólo
puede apreciar esa misma autoridad que verifica el nombramiento ". En el mismo
sentido Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1999 , en la que
expresa: "(...) El procedimiento de libre designación se encuentra incardinado en
aquellos puestos discrecionales cuyos nombramientos se basan en motivos de
confianza, debido a la naturaleza de su función y las especiales características que
concurren, por lo que son de libre nombramiento y de libre cese, según doctrina
reiterada y pacífica del Tribunal Supremo, siempre dentro del ámbito de la
legalidad aplicada a la discrecionalidad, sin incurrir en situaciones generadoras de
arbitrariedad. "
A la vista de los fundamentos facticos y jurídicos de las partes puede concluirse en
definitiva que la cuestión es meramente jurídica, y se reduce con relación a la dada por la
representación letrada de el/la recurrente a determinar si la cobertura de la plaza de puesto de
Director/ra de la Oficina del Secretario de la Junta de Gobierno y Relaciones con el Pleno
debió ser sometida a un proceso selectivo entre funcionarios de carrera con habilitación de
carácter estatal, y de conformidad con la dada por la administración, y que parte de la base
de que no existe precepto legal que establezca que el controvertido puesto deba ser ocupado
por un funcionario/a de carrera con habilitación de carácter estatal, determina su cobertura
no tiene porqué efectuarse a través de un proceso selectivo siendo factible la designación
directa.
Por seguir un orden lógico y para no reiterar la fundamentación legal que las partes
conocen sobradamente en pretensiones idénticas y/o conexas a la aquí deducida debo
comenzar por traer a colación la SENTENCIA NÚMERO 723/2017 DEL TRIBUNAL
SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID, SALA DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO,
SECCION SEGUNDA DE FECHA 31 DE OCTUBRE DE 2017
DICTADA EN EL RECURSO 20/2016 que viene a resolver la cuestión con fundamento en
la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2013 (*), y ello para
determinar los efectos y alcance que ha de darse a su vez a la sentencia, también del
Tribunal Supremo, de 17 de mayo de 2016 dictada en vía del recurso de casación
interpuesto contra el auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 23 de marzo de
2015 dictado en ejecución de esa sentencia de 27 de diciembre de 2013, que:
“SÉPTIMO .- A la vista de esta sentencia del Tribunal Supremo (*) debemos
establecer ya una primera conclusión y es que el artículo 55 de la LCREM en lo que
se refiere a "las funciones de fe pública de los actos y acuerdos de
los órganos unipersonales y las demás funciones de fe pública, salvo aquellas que
estén atribuidas al Secretario General del Pleno, al Secretario de la Junta de
Gobierno y al Secretario del Consejo de administración de las
entidades públicas empresariales, serán ejercidas por los titulares de
los órganos directivos o personal funcionario al servicio del Ayuntamiento de la
Ciudad de Madrid que se determine por la Junta de Gobierno", quedó derogado
tácitamente por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/2007, de 12 de abril,
del Estatuto Básico del Empleado Público . Así lo ha entendido el Tribunal
Supremo en dicha sentencia y su pronunciamiento es claro y tajante al respecto y
no podemos ignorarlo, POR MUCHO QUE EL AYUNTAMIENTO SE
ESFUERCE EN ARGUMENTAR QUE NO CONSTITUYE JURISPRUDENCIA.
Ciertamente la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad
de la Administración Local, ha incluido en la LRBRL el ya citado artículo 92 bis y
cuya disposición derogatoria determina que con su entrada en vigor "quedan
derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan o
contradigan lo en ella establecido". Recordemos que este artículo 92 bis
LRBRL dice ahora (vigencia a partir del 1/1/2014):
"Son funciones públicas necesarias en todas las Corporaciones locales, cuya
responsabilidad administrativa está reservada a funcionarios de administración
local con habilitación de carácter nacional:
a) La de Secretaría, comprensiva de la fe pública y el asesoramiento legal
preceptivo.
b) El control y la fiscalización interna de la gestión económico-financiera y
presupuestaria, y la contabilidad, tesorería y recaudación.
No obstante, en los municipios de gran población se tendrá en cuenta lo dispuesto en
el Título X de la presente Ley y en los municipios de Madrid y de Barcelona la
regulación contenida en las Leyes 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y de
Régimen Especial de Madrid y 1/2006, de 13 de marzo, por la que se regula el
Régimen Especial del municipio de Barcelona respectivamente".
Esta remisión a la LCREM, no permite considerar que sea aplicable lo dispuesto en
el artículo 55 de la misma. Como sostiene el Colegio recurrente, resulta de
aplicación lo dispuesto en el artículo 2 del Código Civil que dispone que "por la
simple derogación de una ley no recobran vigencia las que esta hubiere
derogado". Ello supone que la derogación de la Disposición Adicional Segunda del
EBEP no permite considerar que haya recuperado vigencia el artículo 55 de la
LCREM pues nada dice al respecto el nuevo artículo 92 bis de la LRBRL, salvo una
remisión genérica a la LCREM, remisión que debemos entender que se hace a las
disposiciones de ésta Ley que estén vigentes y no hayan quedado derogadas con
anterioridad expresa o tácitamente (como es el caso del art. 55).
Así lo ha entendido ya ésta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que en sentencia de su Sección 7ª nº.
355/2014 de 4 de julio de 2014, ha dicho:
"En la sentencia transcrita lo que se destaca es la importancia de
las funciones reservadas al margen de la estructura descentralizada de la entidad
local, como independientes dichas funciones de los Órganos concretos que las
realicen, viniendo a concluir, igualmente que la existencia de una legislación
especial como la de Madrid, no es óbice para la ordenación unitaria de
la función pública, aplicable al conjunto de entidades locales, considerando el
Tribunal Supremo en esta sentencia derogada la legislación anterior en lo que se
opusiera a la Disposición Adicional Segunda del EBEP , normativa básica del
régimen estatutario de los funcionarios, cuyas disposiciones son dictadas al amparo
del artículo 149.1.18 de la Constitución . La referencia a la entrada en vigor el día
1- de enero de 2014; de la Ley 27/2013 de 27 de diciembre de racionalización y
sostenibilidad de la Administración Local, cuando en su artículo 92 bis dice que en
relación al municipio de Madrid que se tendrá en cuenta la Ley 22/2006, sin duda
dicha referencia debe entenderse a lo que ha quedado subsistente tras la Disposición
Adicional segunda del EBEP, no a lo que ha quedado derogado. Así pues en
cumplimiento de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha de estimarse el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, revocando la misma, con
anulación del Acuerdo cuestionado."
En este punto también podemos traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo,
Sala Cuarta de lo Social, de 28 de abril de 1989, que dice:
"Es claro que el convenio colectivo pudo haber recogido el pacto relativo al
establecimiento de formalidades determinadas para que el despido se llevara a cabo,
pero no lo hizo, sin que una remisión genérica, pueda reputarse eficaz para hacer
revivir normas derogadas contra el principio general imperativo antes mencionado;
o sea, cuando se remite a la Reglamentación, lo hace a los preceptos subsistentes de
la misma, no a los derogados".
De todo ello, establecemos ya una segunda conclusión y es que por la remisión que
ahora hace el artículo 92 bis de la LRBRL , introducido por la Ley 27/2013, no es
posible considerar que haya recuperado vigencia lo establecido en el art. 55 de la
LCREM, debiéndose entender que la remisión que hace el artículo 92 bis de la
LRBRL a la LCREM, lo es las disposiciones de esta última Ley que estén vigentes y
no a las derogadas, como es el caso del art. 55 que quedó derogado por
la Disposición Adicional Segunda del EBEP.
Para combatir esta conclusión, el Ayuntamiento se ampara en las consideraciones
que hace la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2016, recurso
1732/2015, que resolviendo el recurso de casación interpuesto por dicho
Ayuntamiento contra el auto del TSJ de Madrid, de 23 de marzo de 2015, recaído
precisamente en ejecución de la sentencia de 27 de diciembre de 2013, dice:
"Los motivos deben prosperar. En primer lugar hemos de señalar que no cabe
confundir los fundamentos de la sentencia que se ejecuta, ni su razón de decidir con
la decisión misma. La sentencia recurrida se limita a expulsar del ordenamiento
jurídico una determinada expresión del apartado 1 del artículo 13 y del apartado 3
del mismo artículo de los Estatutos de la Agencia Tributaria de Madrid aprobados
por Acuerdo del Pleno Municipal de 22 de diciembre de 2008, sin imponer la
sustitución de la expresión "entre funcionarios públicos a los que se exigía para su
ingreso titulación superior" por "funcionarios con habilitación de carácter
nacional". La supresión de la citada expresión del precepto afectado no deja a éste
vacio de contenido, sino que deberá ser aplicado, por tanto cubiertas las plazas a
que se refiere, conforme a la legislación vigente en su momento.
No vamos a entrar aquí y ahora en el argumento esgrimido por el Ayuntamiento de
Madrid relativo a la modificación legislativa operada después de notificada la
sentencia, pero sin duda es relevante, aunque ello no obsta a que el Ayuntamiento de
Madrid, en los procesos en curso al momento de dictarse la sentencia o iniciados
antes de la modificación normativa invocada por el Ayuntamiento venga obligado a
reservar las plazas en cuestión a funcionarios con habilitación de carácter
nacional".
Es precisamente en la expresión "pero sin duda es relevante" que contiene dicha
sentencia al referirse a la modificación operada por la Ley 27/2013, en la que el
Ayuntamiento se apoya para considerar que esa modificación debe conducir a un
solución distinta a la que se llegó en la sentencia del TS de 27/12/2013 , lo que
lleva al Ayuntamiento a considerar que es plenamente aplicable el art. 55 de la
LCREM que ampara la designación por la Junta de Gobierno de
los órganos directivos o personal funcionario al servicio del Ayuntamiento de la
Ciudad de Madrid para el ejercicio de las funciones de fe pública.
ESTA POSTURA NO LA PODEMOS COMPARTIR PUES DE ESA EXPRESIÓN
CONTENIDA EN LA CITADA SENTENCIA DEL TS, REALIZADA COMO
MERO OBITER DICTA, NO ES POSIBLE EXTRAER EN ABSOLUTO QUE
HAYA RECUPERADO VIGENCIA EL ARTÍCULO 55 DE LA LCREM.
POR TODO LO ANTERIOR DEBEMOS CONCLUIR QUE, CON LA VIGENTE
LEGISLACIÓN ( ART. 92 BIS DE LA LRBRL ), LA RESPONSABILIDAD
ADMINISTRATIVA DE LAS FUNCIONES DE FE PÚBLICA NECESARIAS EN
TODAS LAS CORPORACIONES LOCALES ESTÁ RESERVADA A
FUNCIONARIOS DE ADMINISTRACIÓN LOCAL CON HABILITACIÓN DE
CARÁCTER NACIONAL Y DADO QUE EN LOS ACUERDOS RECURRIDOS,
EN CUANTO DETERMINAN LOS ÓRGANOS COMPETENTES PARA
EL EJERCICIO DE LAS FUNCIONES DE FE PÚBLICA, NO SE RESPETA LA
RESERVA QUE ESTABLECE EL PRECEPTO LEGAL CITADO, DEBEMOS
ESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
INTERPUESTO Y DECLARAR LA NULIDAD DE LOS ACUERDOS
RECURRIDOS, EN LO REFERENTE A QUE NO RESERVA A ESE TIPO DE
FUNCIONARIOS LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE
LAS FUNCIONES DE FE PÚBLICA”.
En definitiva, de conformidad con la legislación vigente, y aun después del 1 de
enero de 2014 LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE
LAS FUNCIONES DE FE PÚBLICA NECESARIAS EN TODAS LAS
CORPORACIONES LOCALES ESTÁ RESERVADA A FUNCIONARIOS DE
ADMINISTRACIÓN LOCAL CON HABILITACIÓN DE CARÁCTER NACIONAL, por
tanto, resulta de aplicación, tanto antes de 1 de enero de 2014 como después de esa fecha, la
sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2013, y a su razón y en su
conformidad tenemos la SENTENCIA NÚMERO 723/2017 DEL TRIBUNAL
SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID, SALA DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO,
SECCION SEGUNDA DE FECHA 31 DE OCTUBRE DE 2017
DICTADA EN EL RECURSO 20/2016, y SENTENCIA NÚMERO 727/2017 DEL
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID, SALA DE LO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA DE FECHA 31 DE
OCTUBRE DE 2017 DICTADA EN EL RECURSO 436/2016 sentencias a las que deben
de añadirse la referida por ambas y de su SECCIÓN SEPTIMA, Nº 355/2014 de 4 de julio
DE 2014.
Por tanto integrando todas las resoluciones dictadas por nuestro Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, y por ende la de Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2013, y
determinado que las funciones atribuidas al puesto de Director/ra de la Oficina del Secretario
de la Junta de Gobierno y Relaciones con el Pleno están reservadas a FUNCIONARIOS/AS
DE ADMINISTRACION LOCAL CON HABILITACION DE CARÁCTER ESTATAL,
procede determinar si la designa del tal funcionario/ria puede efectuarse directamente, como
se ha hecho en la persona de XXX XXX, o bien debió celebrarse un
proceso de selección entre FUNCIONARIOS DE ADMINISTRACIÓN LOCAL CON
HABILITACIÓN DE CARÁCTER NACIONAL.
Para resolver la cuestión ahora controvertida hemos de partir del Real Decreto
1174/1987, de 18 de septiembre, por el que se regula el régimen jurídico de
los funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional
(derogado por la disposición derogatoria única del R.D. 128/2018, de 16 de marzo, por el
que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración
Local con habilitación de carácter nacional («B.O.E.» 17 marzo), el 18 de marzo de 2018.), y
que resulta de aplicación, la cual iniciaba su exposición de motivos trayendo a colación el
artículo 92.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y
refiere textualmente que:
“El artículo 92.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del
Régimen Local, establece que son funciones públicas necesarias en todas las
Corporaciones Locales, cuya responsabilidad administrativa está reservada a
funcionarios con habilitación de carácter nacional, la de Secretaría, comprensiva de
la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo y la de control y fiscalización
interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, y la contabilidad,
tesorería y recaudación….. "Por ello entre los objetivos fundamentales de este Real
Decreto se encuentran la descripción detallada del contenido básico de las funciones
reservadas, la enumeración y clasificación de los puestos de trabajo mínimos
necesarios que deben de existir en todas las Corporaciones Locales a los que se
atribuye la responsabilidad de dichas funciones".
A su razón en su artículo 1 se determina que:
“1.Son funciones públicas necesarias en todas las Corporaciones Locales:
a) La de Secretaría, comprensiva de la fe pública y el asesoramiento legal
preceptivo.
b) El control y la fiscalización interna de la gestión económico-financiera y
presupuestaria, y la contabilidad, tesorería y recaudación
2. La responsabilidad administrativa de las funciones enumeradas en el apartado
anterior está reservada a funcionarios en posesión de
la habilitación de carácter nacional, sin perjuicio de las excepciones que, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 92.4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, se establecen en el
presente Real Decreto, respecto de las funciones de contabilidad, tesorería y
recaudación.
Por su parte el Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, regula la provisión de
puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación
de carácter nacional (derogado por la disposición derogatoria única del R.D. 128/2018, de
16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración
Local con habilitación de carácter nacional («B.O.E.» 17 marzo), el 18 de marzo de 2018.), y
que resulta de aplicación, establece en su artículo 10 que:
“1. Los puestos de trabajo reservados a funcionarios con habilitación de carácter
nacional se proveerán por concurso de méritos, que será el sistema normal de
provisión. Excepcionalmente, podrán proveerse por el de libre designación, en
los supuestos previstos en el artículo 99.2 de la Ley reguladora de las Bases de
Régimen Local y en el presente Real Decreto.
2. Con independencia de los sistemas de provisión de carácter definitivo a que se
refiere el apartado anterior, los puestos de trabajo reservados podrán cubrirse
mediante nombramientos provisionales, acumulaciones, comisiones de servicio,
nombramientos accidentales o de interinos, de acuerdo con lo previsto en el capítulo
VI del presente Real Decreto”.
Y para poder configurar el término “excepcionalidad” que habilita legalmente para
proveer el controvertido puesto por el sistema de libre designación se ha de acudir al artículo
27 del mismo texto legal que establece:
“1. Excepcionalmente podrán cubrirse por el sistema de libre designación, entre
habilitados de carácter nacional de la subescala y categoría correspondientes, en
atención al marcado carácter directivo de sus funciones o a la especial
responsabilidad que hayan de asumir, los puestos a ellos reservados en
Diputaciones Provinciales, Cabildos, Consejos insulares, Ayuntamientos de
capitales de Comunidad Autónoma o de provincia y de aquellos municipios con
población superior a 100.000 habitantes, siempre que en la relación respectiva
tengan asignado nivel 30 de complemento de destino.
Para la provisión por libre designación de los puestos de intervención y de tesorería,
además de los requisitos anteriores, la cuantía mínima del presupuesto vigente
ordinario de la Corporación habrá de ser superior a 3.000.000.000 de pesetas.
2. La opción por el sistema de libre designación requiere la modificación previa en tal
sentido de la correspondiente relación de puestos de trabajo, con arreglo a lo previsto
en el artículo 126.4 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, y
comunicación al órgano competente de la Comunidad Autónoma a efectos de
clasificación, conforme al artículo 9 del presente Real Decreto.
Y se establece en su artículo 28 “el procedimiento” a seguir:
“1. Las bases de la convocatoria para cubrir los puestos de libre designación serán
aprobadas por el Presidente de la corporación y habrán de contener los siguientes
datos:
a) Corporación.
b) Denominación y clase del puesto.
c) Nivel de complemento de destino.
d) Complemento específico.
e) Requisitos para su desempeño conforme a la relación de puestos de trabajo.
f) Referencia al conocimiento de la lengua propia de la comunidad autónoma
correspondiente conforme a su normativa específica.
2. La convocatoria, que se realizará en el plazo máximo de tres meses desde que el
puesto de trabajo hubiese resultado vacante, corresponde al Presidente de la
corporación, quien la remitirá al órgano competente de la comunidad autónoma para
su publicación en el diario oficial correspondiente y remisión al Ministerio de
Administraciones Públicas, en el plazo máximo de 10 días, con referencia precisa del
número y fecha del diario en el que ha sido publicada.
La Dirección General para la Administración Local dispondrá la publicación, cada
mes y con carácter regular, del extracto de dichas convocatorias en el "Boletín Oficial
del Estado".
3. Las solicitudes se dirigirán, dentro de los 15 días naturales siguientes a dicha
publicación, al órgano convocante. Concluido el plazo, el Presidente de la
corporación procederá, en su caso, previa constatación de los requisitos exigidos en
la convocatoria, a dictar la resolución correspondiente en el plazo de un mes, dando
cuenta al Pleno de la corporación y traslado de aquélla al órgano competente de la
comunidad autónoma y a la Dirección General para la Administración Local, para la
anotación y publicación conjunta en el "Boletín Oficial del Estado". Dicha resolución
se motivará con referencia al cumplimiento, por parte del candidato elegido, de los
requisitos y especificaciones exigidos en la convocatoria y de la competencia para
proceder al nombramiento. La plaza deberá ser adjudicada entre los candidatos que
reúnan los requisitos exigidos en la convocatoria. En todo caso, deberá quedar
acreditada en el procedimiento, como fundamento de la resolución adoptada, la
observancia del procedimiento debido.
4. El plazo posesorio será el mismo que se establece en el artículo 23”.
En el presente procedimiento, y a la vista del expediente administrativo, que consta
de dos documentos, el acuerdo de 26 de mayo de 2016 que se recurre y el publicación en el
Boletín Oficial del Ayuntamiento de tal acuerdo, no puede apreciarse no ya la
excepcionalidad requerida para acudir a la libre designación, sino que tampoco el
fundamento legal que permita y avale la omisión absoluta del procedimiento legalmente
establecido en el artículo 28 de Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, regula la provisión
de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de
carácter nacional. Es indudable el carácter del puesto que se ocupa XXX XXX,
reservado a funcionarios/as de Administración local con habilitación de
carácter nacional, y es incuestionable que debe determinarse y acreditarse la
excepcionalidad de tal provisión en “atención al marcado carácter directivo de sus
funciones o a la especial responsabilidad que ha de asumir”, y es incuestionable la
necesidad de seguir el procedimiento legalmente establecido en el artículo 28 del Real
Decreto 1732/1994, de 29 de julio, regula la provisión de puestos de trabajo reservados a
funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional, para su provisión
y cobertura, y en este procedimiento solo puede concluir con la absoluta y total omisión de
tal procedimiento que determina la nulidad de las resoluciones recurridas de conformidad
con el artículo 62.1 , e) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y
Procedimiento Administrativo Común ( Derogada por la Ley 39/2015 de 1 de octubre de
2015, (entrada en vigor el 2 de octubre de 2016) (actual artículo 47.1 e)). En este
procedimiento se carece de prueba alguna que acredite no solo la excepcionalidad del
nombramiento de XXX XXX, publicado en el Boletín Oficial del
Ayuntamiento de Madrid nº XXXX de fecha XX de XXX de XXXX, y en cuanto carácter
directivo de sus funciones o a la especial responsabilidad que hayan de asumir, sino que
acredite la tramitación del procedimiento establecido lealmente efecto que hubiera
permitido, mediante la preceptiva convocatoria, que todos/das los funcionarios de
Administración local con habilitación de carácter nacional que hubieran estado interesados,
hubieran podido concurrir a la misma en condiciones de igualdad, en atención a sus méritos
y capacidad, y sin perjuicio de la designa posterior que debidamente motivada efectuado el
EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID.
Por todo ello procede la estimación del recurso y la revocación de la resolución
recurrida por no ser ajustada a derecho al ser nula de conformidad con el artículo 62.1, e) de
la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y Procedimiento
Administrativo Común.
QUINTO.- Estimándose la demanda, y siendo la pretensión meramente jurídica, y no
existiendo circunstancias de hecho o de derecho suficientes para NO hacer un expreso
pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en el presente recurso, de conformidad a
lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción 29/1998, se efectúa imposición
a la administración recurrida en la cuantía de MIL EUROS (1.000,00 EUROS) por todos los
conceptos en cuanto a el/la letrado/da de el/la recurrente, y la cuantía que resulte en cuanto
a los derechos de e/la Procurador/ra.
FALLO
CON ESTIMACIÓN DEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO
TRAMITADO EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO
438/2016, interpuesto por EL COLEGIO OFICIAL DE SECRETARIOS,
INTERVENTORES Y TESOREROS DE LA ADMINISTRACION LOCAL DE LA
COMUNIDAD DE MADRID, representado/da por el/la Procurado/ra de los Tribunales
Don/Doña Enriqueta Salman-Alonso Khouri, contra EL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE
MADRID, representado/da por el/la letrado/da de sus servicios jurídicos, y contra el
acuerdo de 26 de mayo de 2016 de la Junta de Gobierno Local de la Ciudad de Madrid por
el que se nombre Directora de la Oficina del Secretario de la Junta de Gobierno y Relaciones
con el Pleno a XXX XXX, publicado en el Boletín Oficial del
Ayuntamiento de Madrid nº XXXX de fecha XX de XX de XXXX, DEBO ACORDAR Y
ACUERDO QUE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS RECURRIDOS NO SON
CONFORMES A DERECHO, EN RELACIÓN CON LOS EXTREMOS OBJETO DE
IMPUGNACIÓN, POR LO QUE LOS DEBO REVOCAR Y REVOCO EN TODOS SUS
EXTREMOS Y TERMINOS. SE EFECTUA IMPOSICIÓN SOBRE LAS COSTAS
CAUSADAS EN ESTA INSTANCIA a la administración recurrida en la cuantía de MIL
EUROS (1.000,00 EUROS) por todos los conceptos en cuanto a el/la letrado/da de el/la
recurrente, y la cuantía que resulte en cuanto a los derechos de e/la Procurador/ra.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma
cabe recurso de APELACIÓN en el plazo de QUINCE DIAS a contar desde el siguiente a
su notificación, advirtiendo que deberá constituir deposito de 50 euros. Dicho depósito
habrá de realizarse mediante ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y
Consignaciones de este Juzgado nº 2893-0000-94-0438-16 BANCO DE SANTANDER
GRAN VIA, 29, especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso
que se trata de un “recurso” 22 Contencioso-Apelación (50 euros). Si el ingreso se hace
mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse
justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un
espacio), lo que deberá ser acreditado al presentarse escrito de interposición del recurso, bajo
apercibimiento de que no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo deposito no esté
constituido, y de que de no efectuarlo se dictara auto que pondrá fin al trámite del recurso.
Es por esta mi sentencia definitivamente juzgando, así lo acuerdo, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Iltmo./a
Sr./Sra. Magistrado/a Juez/a que la firma. Doy fe.
13-06-2024
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