SENTENCIA 88-2018

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 19 de Madrid

C/ Gran Vía, 19 , Planta 5 - 28013

45029730

NIG: 28.079.00.3-2016/0016464

Procedimiento Abreviado 438/2016 (Procedimiento Ordinario)

Demandante/s: COLEGIO OFICIAL DE SECRETARIOS, INTERVENTORES Y

TESOREROS DE ADMINISTRACION LOCAL DE LA CAM

PROCURADOR D./Dña. ENRIQUETA SALMAN-ALONSO KHOURI

Demandado/s: AYUNTAMIENTO DE MADRID

LETRADO DE CORPORACIÓN MUNICIPAL

FUNCION PÚBLICA. LIBRE DESIGNACION- FUNCIONARIOS/AS DE LA

ADMINISTRACION LOCAL CON HABILITACION DE CARÁCTER NACIONAL.

 

SENTENCIA Nº 88/2018.

 

En Madrid a nueve de abril de dos mil dieciocho.

 

Vistos por la Ilma. Sra. María del Mar Coque Sánchez, Magistrado Juez del Juzgado de lo

Contencioso Administrativo nº 19 de esta localidad, los autos de procedimiento abreviado

438/2016, seguidos a instancia del COLEGIO OFICIAL DE SECRETARIOS,

INTERVENTORES Y TESOREROS DE LA ADMINISTRACION LOCAL DE LA

COMUNIDAD DE MADRID, representado/da por el/la Procurado/ra de los Tribunales

Don/Doña Enriqueta Salman-Alonso Khouri, contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE

MADRID, representado/da por el/la letrado/da de sus servicios jurídicos, en materia de

función pública, (LIBRE DESIGNACION.- FUNCIONARIOS/AS DE LA

ADMINISTRACION LOCAL CON HABILITACION DE CARÁCTER NACIONAL) en

virtud de las facultades conferidas por la Constitución dicto la presente sentencia atendiendo

a los siguientes

 

ANTECEDENTES DE HECHO.

 

ÚNICO.- Interpuesto por la parte actora, a través de su representación procesal en autos, el

pertinente recurso contencioso administrativo contra la resolución administrativa que se cita

en el fundamento de Derecho primero de esta sentencia, y cumplidos los trámites y

prescripciones legales procedimentales propiamente dichos, y a tenor del artículo 78.3 LJCA

se acordó el traslado a la administración recurrida, se requirió el expediente administrativo y

se emplazó a las partes para la celebración del juicio. El día señalado se celebró el juicio de

conformidad con el correspondiente soporte de reproducción audiovisual, quedando las

actuaciones a disposición de su SSª.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

 

PRIMERO.- En el presente recurso contencioso-administrativo se impugna por el/la

recurrente el acuerdo de 26 de mayo de 2016 de la Junta de Gobierno Local de la Ciudad de

Madrid por el que se nombre Directora de la Oficina del Secretario de la Junta de Gobierno y

Relaciones con el Pleno a XXX XXX, publicado en el Boletín Oficial del

Ayuntamiento de Madrid nº XXX de fecha XX de XX de XXXX. Por todo ello se pretende

sentencia por la que, con estimación del recurso, se declare la ilegalidad e invalidez de dicho

nombramiento por ser contrario al ordenamiento jurídico, dejándolo sin efecto alguno.

 

La pretensión desestimatoria del recurso contencioso administrativo efectuada por la

entidad pública recurrida, el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID se fundamenta en

la validez y eficacia de la administración recurrida por ser conforme a derecho.

 

No siendo controvertidas las legitimaciones ad procesum, ni que XXX XXX es funcionaria

de carrera habilitada de carácter nacional, los hechos se ha de concretar en determinar

si el acuerdo de 26 de mayo de 2016 de la Junta de Gobierno Local de la Ciudad de

Madrid por el que se nombre Directora de la Oficina del Secretario de la

Junta de Gobierno y Relaciones con el Pleno a XXX XXX  es ajustado, en

otro términos, si tal designación directa es factible jurídicamente o bien debía haberse

convocado un proceso selectivo entre funcionarios/as de carrera con habilitación nacional.

 

SEGUNDO.- La Sentencia del Tribunal Constitucional 2003/182 de 20 de octubre señala

que dicho Tribunal ha declarado reiteradamente, desde la temprana la Sentencia del Tribunal

Constitucional 19/1981, de 8 de junio , que el derecho a la tutela judicial efectiva, que se

reconoce en el artículo 24.1 de la Constitución, primordialmente, el derecho de acceso a la

jurisdicción, es decir, el derecho a provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en

una decisión judicial, por lo que el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una

resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente

deducidas por las partes en el proceso se erige en un elemento esencial del contenido del

derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional

115/1999, de 14 de junio ). Ahora bien, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un

derecho prestacional de configuración legal, su efectivo ejercicio se encuentra supeditado a

la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, haya establecido el

legislador, quien no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos

que impidan el acceso al proceso, vulnerando la tutela judicial garantizada

constitucionalmente (Sentencia del Tribunal Constitucional 185/1987, de 18 de noviembre ).

Por esta razón, también se satisface el derecho a la tutela judicial con la obtención de

una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, si

esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifique, aplicada

razonablemente por el órgano judicial (entre otras, la Sentencias del Tribunal

Constitucional 108/2000, de 5 de mayo y 201/2001, de 15 de octubre). Pero también han

dicho que los órganos judiciales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas

que regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin

perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los

convierta en obstáculos procesales impeditivos de acceso a la jurisdicción que garantiza el

art. 24.1 CE, lo que, sin embargo, no puede conducir a que se prescinda de los requisitos

establecidos por las Leyes que ordenan el proceso y los recursos, en garantía de los derechos

de todas las partes (Sentencias del Tribunal Constitucional 17/1985, de 9 de febrero y

64/1992, de 29 de abril ). No en vano, ha señalado dicho Tribunal que el principio

hermenéutico "pro actione" opera en el ámbito del acceso a la jurisdicción con especial

intensidad, de manera que, si bien tal principio no obliga a la forzosa selección de la

interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles, sí proscribe aquellas

decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier

otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los

intereses que sacrifican (Sentencia del Tribunal Constitucional 238/2002, de 9 de diciembre

). En este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 45/2002, de 25 de febrero , afirma

que los Jueces y Tribunales deben llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos

que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad

entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear, a fin de procurar, siempre que

sea posible, la subsanación del defecto o irregularidad, favoreciendo de este modo la

conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para

alcanzar la efectividad de la tutela judicial. Y en dicha ponderación es preciso que se tomen

en consideración, tanto la entidad del defecto y su incidencia en la consecución de la

finalidad perseguida por la norma infringida, como su trascendencia para las garantías

procesales de las demás partes del proceso y la voluntad y grado de diligencia procesal

apreciada en la parte, en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o

irregularmente observado. Asimismo, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 149/1996,

de 30 de septiembre se dijo que si el órgano judicial no hace lo posible para la subsanación

del defecto procesal que pudiera considerarse como subsanable, o impone un rigor en las

exigencias más allá de la finalidad a que las mismas responden, la resolución judicial que

cerrase la vía del proceso o del recurso sería incompatible con la efectividad del derecho a la

tutela judicial, ya que, como se señaló en la Sentencia del Tribunal Constitucional 213/1990,

de 20 de diciembre , los presupuestos y requisitos formales no son valores autónomos que

tengan sustantividad propia, sino que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima,

con la consecuencia de que, si aquella finalidad puede ser lograda sin detrimento de otros

bienes o derechos dignos de tutela, debe procederse a la subsanación del defecto.

 

El Tribunal Supremo ha manifestado que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

es, por esencia, una jurisdicción revisora, en el sentido de que es necesario que exista un

acto previo de la Administración, para que éste pueda ser examinado en cuanto a su

adecuación o inadecuación al ordenamiento jurídico, o que, sin acto previo se haya

dado a la Administración, posibilidad de dictarlo, examinando todas y cada una de las

cuestiones planteadas o las que se deriven del expediente administrativo (sentencias del

Tribunal Supremo de 9-10-1990 y 18-5-1993 ). En definitiva, la función revisora ha de

proyectarse sobre la conformidad o disconformidad a Derecho del acto revisado, en

consideración al Ordenamiento Jurídico aplicable a la fecha en que éste se produjo

(Sentencia de 14-4-1993), sin que sea dable que a falta de pronunciamiento por el órgano

administrativo competente, la Sala pueda proceder a su sustitución, cuya función no es ésta,

sino contrastar el acto administrativo con el Ordenamiento Jurídico". (Sentencia Tribunal

Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª), de 24 junio 2002). "...esta

Sala se ha decantado sistemáticamente por la desestimación de los recursos planteados

(sentencias de 14 de febrero del 2005 y 11 de noviembre del mismo año, por ejemplo) por

las siguientes razones. Veamos: Constituye simple exposición de la teoría general del acto

administrativo la afirmación de que todos ellos, salvo aquéllos a que expresamente la Ley se

lo niegue, son ejecutorios; esto es, obligan al inmediato cumplimiento aunque otro sujeto

discrepe sobre su legalidad. Por ello se dice que la decisión administrativa se beneficia de

una presunción de legalidad que la hace de cumplimiento necesario, sin necesidad de tener

que obtener ninguna sentencia declarativa previa, derivándose dos consecuencias bien

importantes de esa "presunción de legitimidad" de las decisiones administrativas: a) La

declaración administrativa que define una situación jurídica nueva crea inmediatamente esta

situación, como precisaba el artículo 45.1 de la L.P.A. de 1958 mantiene, con leve distingo

terminológico, el 57.1 de la L.P.C.: "Los actos de las Administraciones Públicas se

presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten". b) La presunción

de legalidad de la decisión es, no obstante, iuris tantum y no definitiva. Se trata de una

técnica formal para imponer el inmediato cumplimiento de las decisiones administrativas,

consagrando una capacidad de autotutela a la Administración y dispensándola de la

necesidad de obtenerla de los Tribunales, pero, naturalmente, sin que ello suponga excluir la

eventual y posterior intervención de aquéllos. Concretamente, la presunción de legalidad del

acto opera en tanto que los interesados no la destruyan, para lo cual tendrán que impugnarlo

mediante las vías de recurso disponibles y justificar que el acto, en realidad, no se ajusta a

Derecho, declaración, por otra parte, que no se produce en el proceso contencioso sino en la

sentencia final, de lo que resulta que hasta ese momento sigue operando la citada presunción

de legalidad. Como, de otra parte, el recurso contencioso administrativo es un proceso

histórico, tendente a examinar la adecuación o no a Derecho del acto recurrido en el

momento en que se dicta, no cabe pretender en un recurso obtener la declaración

jurisdiccional de nulidad de un acto con base en la potencial nulidad de otro distinto, del que

el primero emana, por el mero hecho de haber sido también objeto de la oportuna

impugnación, ya que hasta que dicha sombra de nulidad no se torne real y efectiva mediante

la correspondiente sentencia, seguirá dicho acto presumiéndose válido y ejecutivo y, por

tanto, rechazable, por infundada, toda pretensión anulatoria que parta de la base de anticipar

al momento de la interposición del recurso la destrucción de la presunción legal citada. La

necesaria congruencia entre el acto administrativo impugnado y la pretensión deducida en el

proceso administrativo, exigida por el carácter revisor de la actuación administrativa que le

confiere el artículo 106.1 de la Constitución, impone también que no pueda anularse un acto

administrativo en función de datos nuevos sustraídos al conocimiento de la Administración y

sobre los cuales, obviamente, no pudo ésta pronunciarse.

 

El órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el

pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido

formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra

petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun

cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia

inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en

el proceso, como ocurre en materia de intereses legales o de costas procesales (por todas,

STC 278/2006, de 25 de septiembre).

 

TERCERO.- En aplicación de la remisión normativa establecida en el art.60.4 de la vigente

Ley 29/1998, de 13 de julio, rigen el proceso contencioso-administrativo el principio general

(art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que atribuye la carga de la prueba a aquel que

sostiene el hecho, en cuya virtud este los Tribunales han de partir del criterio de que cada

parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos, y teniéndose

por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias

jurídicas invoca a su favor.

 

En cuanto a la carga probatoria conviene traer a colación la sentencia del Tribunal

Superior de Justicia del País Vasco de 17 de marzo de 2006:

“…no hay en esta materia ninguna inversión sobre la carga de la prueba, sino que sus

normas son las que deben de aplicarse.

 

En consecuencia y, como esta Sala ha dicho en mucha ocasiones, en aplicación de la

remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13

de julio , rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido

del artículo 1.214 de Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que

sostiene el hecho ("semper necesitas probandi incumbit illi qui agit") así como los

principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la

prueba a la parte que afirma, no a la que niega (ei incumbit probatio qui dicit non qui

negat) y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios (notoria non egent

 probatione) y los hechos negativos (negativa no sunt probanda).

En cuya virtud, este Tribunal en la administración del principio sobre la carga de la

prueba , ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos

que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el

supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por

todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. de.27.11.1985,

9.6.1986, 22.9.1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y

19 de setiembre de 1997, 21 de setiembre de 1998 ).

 

Ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en

aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio

de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria

para una de las partes y de difícil acreditación para la otra (sentencias TS (3ª) de 29

de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre

otras)”.

 

CUARTO.- Constituye el objeto de este procedimiento el acuerdo de 26 de mayo de 2016

de la Junta de Gobierno Local de la Ciudad de Madrid por el que se nombre Directora de la

Oficina del Secretario de la Junta de Gobierno y Relaciones con el Pleno a XXX XXX, y la

fundamentos facticos y jurídicos determinados en la demanda se

centra en la improcedencia del sistema de designación directa como procedimiento de

cobertura pública de la plaza de Directora de la Oficina del Secretario de la Junta de

Gobierno y Relaciones, reservada a funcionarios de carrera con habilitación de carácter

estatal al estar sometida su cobertura a un proceso selectivo.

 

Con carácter previo y a razón de las causas de nulidad alegadas por la entidad

recurrente y las alegaciones efectuadas por la representación letrada de la administración, y

en cuanto a las relaciones de puestos de trabajo así como el sistema de libre designación

para la provisión de puestos de trabajo, debo traer a colación la sentencia del Tribunal

Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª,

Sentencia 761/2007 de 29 de marzo de 2007, Rec. 2678/2003:

 

“… no estaría mal traer a colación el respaldo que la Jurisprudencia Constitucional

ha prestado a este sistema de provisión de puestos de trabajo en el ámbito

funcionarial. En efecto,- tal y como se argumenta en las Sentencias 18/1.987, de 16

de Febrero, 10/1.989, de 24 de Enero y 235/2.000, de 5 de Octubre -, " ... en nuestro

ordenamiento y en las diversas Administraciones Públicas, no existe un

solo sistema o procedimiento para la provisión de puestos de trabajo entre

funcionarios, ni existe tampoco homogeneidad entre las situaciones de

permanencia y estabilidad correspondientes a los diversos puestos. Pero, dada la

variedad de Administraciones, de las tareas a desarrollar y de las diferentes

circunstancias de los puestos de trabajo en ellas existentes, no resulta irrazonable,

sino incluso fácilmente comprensible, esa multiplicidad de procedimientos y

régimen de permanencia. Ello se traduce en la existencia de diferencias entre las

diversas Administraciones respecto del margen de actuación de que disponen para

la provisión de puestos de trabajo, aun cuando ello no pueda significar que tal

margen sea absoluto, y que pueda convertirse en arbitrariedad, pues los límites

jurídicos generales y los concretos que en cada caso se establezcan siguen en estos

casos encuadrando la acción administrativa". Esta doctrina, en palabras del propio

 

Tribunal Constitucional, " ... permite sostener la constitucionalidad

del sistema de libre designación, cuya entrada en juego no comporta que los

principios de mérito y capacidad queden exclusivamente constreñidos al ámbito del

concurso, en la medida en que (y con independencia, ..., de que cuando se trata de

la provisión de puestos de trabajo entre quienes ya ostentan la condición de

funcionarios operen otros bienes y valores distintos de los que aquellos principios

incorporan) la facultad de libre designación no atribuye al órgano de decisión una

especie de poder omnímodo a fin de decidir cómo tenga por conveniente, con

olvido de que el servicio del interés público es la esencia y el fundamento del

ejercicio de toda potestad administrativa, con la consecuencia, en todo caso, de la

eventual apreciación, con ocasión del oportuno control judicial "ex" artículo 106.1

de la Constitución, del vicio de desviación de poder de constatarse una

 marginación indebida de los principios de mérito y capacidad".

El Tribunal Constitucional ha admitido que, "... aun cuando los principios de igualdad, mérito y

capacidad (artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución) rigen, no sólo en el momento

inicial del acceso a la función pública, sino también en los ulteriores de

desenvolvimiento de la carrera administrativa o profesional de los funcionarios (por

todas, STC 96/1.997, de 19 de Mayo), de tratarse de este segundo momento, el

atinente a la provisión de puestos de trabajo, es legítima la toma en consideración, a

la hora de decidir sobre aquella provisión, de otros valores o fines

constitucionalmente lícitos. Así se ha dicho, con relación a los principios de

protección de la familia (artículo 39.1 de la Constitución) y de eficacia de la

Administración (artículo 103.1 de la Constitución), a propósito del llamado turno de

consorte en los concursos de traslado de los funcionarios (SSTC 192/1.991, de 14 de

Octubre y 200/1.991, de 28 de Octubre, con cita, en ambos casos, del ATC

1.325/1.988, de 19 de Diciembre), o, a fin de hacer efectivo el principio de

autonomía de los entes territoriales, como modulación del derecho de igualdad en

los casos de movilidad interadministrativa "ex" artículo 17 de la Ley 30/1.984 (STC

156/1.998, de 13 de Julio). Desde esta perspectiva, por tanto, ... , habría de

razonarse acerca de si la modulación o debilitamiento del principio de imparcialidad

que comporta el sistema de libre designación, y su eventual consecuencia,

la libre destitución, son o no admisibles "ex" artículo 103.3 de la Constitución. Pues

bien, desde una perspectiva general, tanto el concurso como la libre designación (si

bien esta última ... con carácter excepcional; excepcionalidad que anteriormente

quedó justificada al razonarse acerca de los principios de mérito y capacidad)

son sistemas o modos de provisión de puestos de trabajo entre quienes ya ostentan la

condición de funcionarios ... . Quiere decirse, por tanto, que

la finalidad a que ambos sirven es la misma: la atribución, de acuerdo con la lógica de cada

procedimiento, de determinados puestos de trabajo a aquellos funcionarios en

quienes concurran, desde la óptica de los principios de mérito y capacidad, la

cualificación e idoneidad precisas para el mejor y más correcto desempeño de las

funciones anudadas a cada puesto. Que la adjudicación sea en el caso del

concurso la consecuencia de la baremación, más o menos automática, de los

méritos aportados, según lo dispuesto en la oportuna convocatoria, en tanto que en

el sistema de libre designación se produzca como resultado de la apreciación

(dotada, como es obvio, de una evidente connotación de discrecionalidad o, si se

prefiere, de un cierto margen de libertad) que el órgano decisor se haya forjado a

la vista del historial profesional de los candidatos o aspirantes, es indiferente desde

la perspectiva del genérico estatuto funcionarial de la persona que finalmente

resulte adjudicataria del puesto en cuestión.

No nos hallamos aquí en presencia La autenticidad de este documento se puede comprobar

en www.madrid.org/cove mediante el siguiente código seguro de verificación: 1203879792807189708489

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 19 de Madrid - Procedimiento Abreviado - 438/2016 7 / 17

de nombramientos para cargos políticos, caracterizados por la libérrima decisión de

quien sea competente para efectuar el nombramiento; ni ante la designación de

personal eventual, cualificado, según el artículo 20.2, párrafo segundo, de la Ley

30/1.984 por la "confianza o asesoramiento especial" de las funciones que pueden

encomendársele. La confianza que, en este sentido, puede predicarse de

la libre designación, en cuanto modo de provisión entre funcionarios de puestos de

trabajo, es la que se deriva de la aptitud profesional del candidato, puesta de

manifiesto en los méritos esgrimidos, esto es, en su historial funcionarial. De todo

lo anterior se sigue que, ni el sistema de libre designación para puestos de

indudable relevancia por su carácter directivo y especial responsabilidad es en

abstracto contrario al artículo 103.3 de la Constitución. Tampoco hay, por

supuesto, vulneración del principio de objetividad (artículo 103.1 de la

Constitución), que, aplicable a todas las Administraciones Públicas (STC

85/1.983), tiene por destinatarias a éstas, justamente, en cuanto sujetos de

Derecho".

 

SEXTO.- Tampoco han sido escasos los pronunciamientos acerca de la cuestión que

nos ocupa por parte de nuestro Tribunal Supremo y así en la Sentencia de 7 de Mayo

de 1.993 , (doctrina que el Alto Tribunal reitera en las Sentencias de 10 de Abril de

1.996 y 12 de Marzo de 2.001 entre otras), se señala: "Los artículos 19 y 20 de la

Ley 30/1.984, de 2 de Agosto, de Reforma de la Función Pública (que forman parte

integrante de las bases del régimen estatutario aplicable a todas las

Administraciones Públicas, con arreglo al artículo 1.3 de dicha Ley), marcan

importantes matices entre el sistema de selección aplicable al ingreso al servicio de

la función pública y el tenido en cuenta para la provisión de puestos de

trabajo entre quienes ya ostentan la condición de funcionarios. En el primer

supuesto (acceso a la función pública) el sistema selectivo opera

omnicomprensivamente «mediante convocatoria pública y a través del sistema de

concurso, oposición o concurso-oposición libre, en los que se garanticen, en todo

caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así corno el

de publicidad» (artículo 19.1). En el segundo supuesto, la provisión de puestos de

trabajo adscritos a funcionarios prevé el concurso como sistema normal de

provisión, en el que se tendrán únicamente en cuenta los méritos exigidos en la

correspondiente convocatoria, entre los que figurarán los adecuados a las

características de cada puesto de trabajo, así como la posesión de un determinado

grado personal, la valoración del trabajo desarrollado, los cursos de formación y

perfeccionamiento superados y la antigüedad [artículo 20.1 , a)]. Pero a su lado

figura también la libre designación. Respecto de la libre designación, establece la

Ley una doble previsión: la primera es que podrán cubrirse por

este sistema aquellos puestos que se determinen en las relaciones de puestos de

trabajo, en atención a la naturaleza de sus funciones, y la segunda consiste en que

"sólo podrán cubrirse por este sistema los puestos de subdirector general,

delegados y directores regionales o provinciales, secretarías de altos cargos, así

como aquellos otros de carácter directivo o de especial responsabilidad para los

que así se determine en las relaciones de puestos de trabajo" [artículo 20.1 , b)].

Sobre este último extremo hay que destacar también que el artículo 16 de la Ley

(asimismo integrado en las bases de aplicación general) dispone que en

las relaciones de trabajo que compete elaborar a las Comunidades Autónomas,

«deberán incluir, en todo caso, la denominación y características de los puestos, las

retribuciones complementarias que les correspondan y los requisitos exigidos para

su desempeño». Haciendo una síntesis de la normativa reseñada bien puede

afirmarse que el sistema de libre designación previsto en la Ley difiere

sustancialmente de un sistema de libre arbitrio, ya que su perfil viene delimitado por

los siguientes elementos: Primero: Tiene carácter excepcional, en la medida que

completa el método normal de provisión que es el concurso. Segundo: Se aplica a

puestos determinados en atención a la naturaleza de sus funciones. Tercero: Sólo

entran en tal grupo los puestos directivos y de confianza que la Ley relaciona

(secretarías de altos cargos y los de especial responsabilidad). Cuarto: La

objetivación de los puestos de esta última clase («especial responsabilidad») está

incorporada a las relaciones de puestos de trabajo, que deberán incluir, «en todo

caso, la denominación y características esenciales de los puestos», y serán públicas,

con la consecuente facilitación del control. Se puede concluir este apartado, por

tanto, coincidiendo con lo mantenido en la sentencia apelada al afirmar que «la

asignación del sistema de libre designación comporta, por parte de la

Administración, el ejercicio de una potestad discrecional con elementos reglados»".

 

Y la sentencia de fecha más reciente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,

Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 10ª, Sentencia 390/2013 de 6 de mayo de

2013, Rec. 1007/2011 que reitera la fundamentación dada en la sentencia anterior y que doy

por reiterado, añadiendo cuando manifiesta que:

 

“En esta línea, ha expuesto la jurisprudencia (entre otras, en sentencias de 10 y 11

de enero de 1997 de la Sala Tercera, Sección Séptima, del Tribunal Supremo ) que

"el nombramiento por el sistema de libre designación para determinados cargos,

constituye un acto administrativo singular y específico dentro de la categoría

general de los actos discrecionales (artículo 54.1 f de la Ley 30/92), basados en la

existencia de un motivo de confianza que la autoridad facultada para

la designación ha de tener en la persona designada, relación de confianza que sólo

puede apreciar esa misma autoridad que verifica el nombramiento ". En el mismo

sentido Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1999 , en la que

expresa: "(...) El procedimiento de libre designación se encuentra incardinado en

aquellos puestos discrecionales cuyos nombramientos se basan en motivos de

confianza, debido a la naturaleza de su función y las especiales características que

concurren, por lo que son de libre nombramiento y de libre cese, según doctrina

reiterada y pacífica del Tribunal Supremo, siempre dentro del ámbito de la

legalidad aplicada a la discrecionalidad, sin incurrir en situaciones generadoras de

arbitrariedad. "

 

A la vista de los fundamentos facticos y jurídicos de las partes puede concluirse en

definitiva que la cuestión es meramente jurídica, y se reduce con relación a la dada por la

representación letrada de el/la recurrente a determinar si la cobertura de la plaza de puesto de

Director/ra de la Oficina del Secretario de la Junta de Gobierno y Relaciones con el Pleno

debió ser sometida a un proceso selectivo entre funcionarios de carrera con habilitación de

carácter estatal, y de conformidad con la dada por la administración, y que parte de la base

de que no existe precepto legal que establezca que el controvertido puesto deba ser ocupado

por un funcionario/a de carrera con habilitación de carácter estatal, determina su cobertura

no tiene porqué efectuarse a través de un proceso selectivo siendo factible la designación

directa.

 

Por seguir un orden lógico y para no reiterar la fundamentación legal que las partes

conocen sobradamente en pretensiones idénticas y/o conexas a la aquí deducida debo

comenzar por traer a colación la SENTENCIA NÚMERO 723/2017 DEL TRIBUNAL

SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID, SALA DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO,

SECCION SEGUNDA DE FECHA 31 DE OCTUBRE DE 2017

DICTADA EN EL RECURSO 20/2016 que viene a resolver la cuestión con fundamento en

la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2013 (*), y ello para

determinar los efectos y alcance que ha de darse a su vez a la sentencia, también del

Tribunal Supremo, de 17 de mayo de 2016 dictada en vía del recurso de casación

interpuesto contra el auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 23 de marzo de

2015 dictado en ejecución de esa sentencia de 27 de diciembre de 2013, que:

 

“SÉPTIMO .- A la vista de esta sentencia del Tribunal Supremo (*) debemos

establecer ya una primera conclusión y es que el artículo 55 de la LCREM en lo que

se refiere a "las funciones de fe pública de los actos y acuerdos de

los órganos unipersonales y las demás funciones de fe pública, salvo aquellas que

estén atribuidas al Secretario General del Pleno, al Secretario de la Junta de

Gobierno y al Secretario del Consejo de administración de las

entidades públicas empresariales, serán ejercidas por los titulares de

los órganos directivos o personal funcionario al servicio del Ayuntamiento de la

Ciudad de Madrid que se determine por la Junta de Gobierno", quedó derogado

tácitamente por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/2007, de 12 de abril,

del Estatuto Básico del Empleado Público . Así lo ha entendido el Tribunal

Supremo en dicha sentencia y su pronunciamiento es claro y tajante al respecto y

no podemos ignorarlo, POR MUCHO QUE EL AYUNTAMIENTO SE

ESFUERCE EN ARGUMENTAR QUE NO CONSTITUYE JURISPRUDENCIA.

Ciertamente la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad

de la Administración Local, ha incluido en la LRBRL el ya citado artículo 92 bis y

cuya disposición derogatoria determina que con su entrada en vigor "quedan

derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan o

contradigan lo en ella establecido". Recordemos que este artículo 92 bis

LRBRL dice ahora (vigencia a partir del 1/1/2014):

"Son funciones públicas necesarias en todas las Corporaciones locales, cuya

responsabilidad administrativa está reservada a funcionarios de administración

local con habilitación de carácter nacional:

a) La de Secretaría, comprensiva de la fe pública y el asesoramiento legal

preceptivo.

b) El control y la fiscalización interna de la gestión económico-financiera y

presupuestaria, y la contabilidad, tesorería y recaudación.

No obstante, en los municipios de gran población se tendrá en cuenta lo dispuesto en

el Título X de la presente Ley y en los municipios de Madrid y de Barcelona la

regulación contenida en las Leyes 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y de

Régimen Especial de Madrid y 1/2006, de 13 de marzo, por la que se regula el

Régimen Especial del municipio de Barcelona respectivamente".

Esta remisión a la LCREM, no permite considerar que sea aplicable lo dispuesto en

el artículo 55 de la misma. Como sostiene el Colegio recurrente, resulta de

aplicación lo dispuesto en el artículo 2 del Código Civil que dispone que "por la

simple derogación de una ley no recobran vigencia las que esta hubiere

derogado". Ello supone que la derogación de la Disposición Adicional Segunda del

EBEP no permite considerar que haya recuperado vigencia el artículo 55 de la

LCREM pues nada dice al respecto el nuevo artículo 92 bis de la LRBRL, salvo una

remisión genérica a la LCREM, remisión que debemos entender que se hace a las

disposiciones de ésta Ley que estén vigentes y no hayan quedado derogadas con

anterioridad expresa o tácitamente (como es el caso del art. 55).

Así lo ha entendido ya ésta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo

del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que en sentencia de su Sección 7ª nº.

355/2014 de 4 de julio de 2014, ha dicho:

 

"En la sentencia transcrita lo que se destaca es la importancia de

las funciones reservadas al margen de la estructura descentralizada de la entidad

local, como independientes dichas funciones de los Órganos concretos que las

realicen, viniendo a concluir, igualmente que la existencia de una legislación

especial como la de Madrid, no es óbice para la ordenación unitaria de

la función pública, aplicable al conjunto de entidades locales, considerando el

Tribunal Supremo en esta sentencia derogada la legislación anterior en lo que se

opusiera a la Disposición Adicional Segunda del EBEP , normativa básica del

régimen estatutario de los funcionarios, cuyas disposiciones son dictadas al amparo

del artículo 149.1.18 de la Constitución . La referencia a la entrada en vigor el día

1- de enero de 2014; de la Ley 27/2013 de 27 de diciembre de racionalización y

sostenibilidad de la Administración Local, cuando en su artículo 92 bis dice que en

relación al municipio de Madrid que se tendrá en cuenta la Ley 22/2006, sin duda

dicha referencia debe entenderse a lo que ha quedado subsistente tras la Disposición

Adicional segunda del EBEP, no a lo que ha quedado derogado. Así pues en

cumplimiento de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha de estimarse el recurso

de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, revocando la misma, con

anulación del Acuerdo cuestionado."

 

En este punto también podemos traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo,

Sala Cuarta de lo Social, de 28 de abril de 1989, que dice:

"Es claro que el convenio colectivo pudo haber recogido el pacto relativo al

establecimiento de formalidades determinadas para que el despido se llevara a cabo,

pero no lo hizo, sin que una remisión genérica, pueda reputarse eficaz para hacer

revivir normas derogadas contra el principio general imperativo antes mencionado;

o sea, cuando se remite a la Reglamentación, lo hace a los preceptos subsistentes de

la misma, no a los derogados".

 

De todo ello, establecemos ya una segunda conclusión y es que por la remisión que

ahora hace el artículo 92 bis de la LRBRL , introducido por la Ley 27/2013, no es

posible considerar que haya recuperado vigencia lo establecido en el art. 55 de la

LCREM, debiéndose entender que la remisión que hace el artículo 92 bis de la

LRBRL a la LCREM, lo es las disposiciones de esta última Ley que estén vigentes y

no a las derogadas, como es el caso del art. 55 que quedó derogado por

la Disposición Adicional Segunda del EBEP.

 

Para combatir esta conclusión, el Ayuntamiento se ampara en las consideraciones

que hace la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2016, recurso

1732/2015, que resolviendo el recurso de casación interpuesto por dicho

Ayuntamiento contra el auto del TSJ de Madrid, de 23 de marzo de 2015, recaído

precisamente en ejecución de la sentencia de 27 de diciembre de 2013, dice:

"Los motivos deben prosperar. En primer lugar hemos de señalar que no cabe

confundir los fundamentos de la sentencia que se ejecuta, ni su razón de decidir con

la decisión misma. La sentencia recurrida se limita a expulsar del ordenamiento

jurídico una determinada expresión del apartado 1 del artículo 13 y del apartado 3

del mismo artículo de los Estatutos de la Agencia Tributaria de Madrid aprobados

por Acuerdo del Pleno Municipal de 22 de diciembre de 2008, sin imponer la

sustitución de la expresión "entre funcionarios públicos a los que se exigía para su

ingreso titulación superior" por "funcionarios con habilitación de carácter

nacional". La supresión de la citada expresión del precepto afectado no deja a éste

vacio de contenido, sino que deberá ser aplicado, por tanto cubiertas las plazas a

que se refiere, conforme a la legislación vigente en su momento.

No vamos a entrar aquí y ahora en el argumento esgrimido por el Ayuntamiento de

Madrid relativo a la modificación legislativa operada después de notificada la

sentencia, pero sin duda es relevante, aunque ello no obsta a que el Ayuntamiento de

Madrid, en los procesos en curso al momento de dictarse la sentencia o iniciados

antes de la modificación normativa invocada por el Ayuntamiento venga obligado a

reservar las plazas en cuestión a funcionarios con habilitación de carácter

nacional".

 

Es precisamente en la expresión "pero sin duda es relevante" que contiene dicha

sentencia al referirse a la modificación operada por la Ley 27/2013, en la que el

Ayuntamiento se apoya para considerar que esa modificación debe conducir a un

solución distinta a la que se llegó en la sentencia del TS de 27/12/2013 , lo que

lleva al Ayuntamiento a considerar que es plenamente aplicable el art. 55 de la

LCREM que ampara la designación por la Junta de Gobierno de

los órganos directivos o personal funcionario al servicio del Ayuntamiento de la

Ciudad de Madrid para el ejercicio de las funciones de fe pública.

ESTA POSTURA NO LA PODEMOS COMPARTIR PUES DE ESA EXPRESIÓN

CONTENIDA EN LA CITADA SENTENCIA DEL TS, REALIZADA COMO

MERO OBITER DICTA, NO ES POSIBLE EXTRAER EN ABSOLUTO QUE

HAYA RECUPERADO VIGENCIA EL ARTÍCULO 55 DE LA LCREM.

POR TODO LO ANTERIOR DEBEMOS CONCLUIR QUE, CON LA VIGENTE

LEGISLACIÓN ( ART. 92 BIS DE LA LRBRL ), LA RESPONSABILIDAD

ADMINISTRATIVA DE LAS FUNCIONES DE FE PÚBLICA NECESARIAS EN

TODAS LAS CORPORACIONES LOCALES ESTÁ RESERVADA A

FUNCIONARIOS DE ADMINISTRACIÓN LOCAL CON HABILITACIÓN DE

CARÁCTER NACIONAL Y DADO QUE EN LOS ACUERDOS RECURRIDOS,

EN CUANTO DETERMINAN LOS ÓRGANOS COMPETENTES PARA

EL EJERCICIO DE LAS FUNCIONES DE FE PÚBLICA, NO SE RESPETA LA

RESERVA QUE ESTABLECE EL PRECEPTO LEGAL CITADO, DEBEMOS

ESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

INTERPUESTO Y DECLARAR LA NULIDAD DE LOS ACUERDOS

RECURRIDOS, EN LO REFERENTE A QUE NO RESERVA A ESE TIPO DE

FUNCIONARIOS LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE

LAS FUNCIONES DE FE PÚBLICA”.

 

En definitiva, de conformidad con la legislación vigente, y aun después del 1 de

enero de 2014 LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE

LAS FUNCIONES DE FE PÚBLICA NECESARIAS EN TODAS LAS

CORPORACIONES LOCALES ESTÁ RESERVADA A FUNCIONARIOS DE

ADMINISTRACIÓN LOCAL CON HABILITACIÓN DE CARÁCTER NACIONAL, por

tanto, resulta de aplicación, tanto antes de 1 de enero de 2014 como después de esa fecha, la

sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2013, y a su razón y en su

conformidad tenemos la SENTENCIA NÚMERO 723/2017 DEL TRIBUNAL

SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID, SALA DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO,

SECCION SEGUNDA DE FECHA 31 DE OCTUBRE DE 2017

DICTADA EN EL RECURSO 20/2016, y SENTENCIA NÚMERO 727/2017 DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID, SALA DE LO

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA DE FECHA 31 DE

OCTUBRE DE 2017 DICTADA EN EL RECURSO 436/2016 sentencias a las que deben

de añadirse la referida por ambas y de su SECCIÓN SEPTIMA, Nº 355/2014 de 4 de julio

DE 2014.

Por tanto integrando todas las resoluciones dictadas por nuestro Tribunal Superior de

Justicia de Madrid, y por ende la de Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2013, y

determinado que las funciones atribuidas al puesto de Director/ra de la Oficina del Secretario

de la Junta de Gobierno y Relaciones con el Pleno están reservadas a FUNCIONARIOS/AS

DE ADMINISTRACION LOCAL CON HABILITACION DE CARÁCTER ESTATAL,

procede determinar si la designa del tal funcionario/ria puede efectuarse directamente, como

se ha hecho en la persona de XXX XXX, o bien debió celebrarse un

proceso de selección entre FUNCIONARIOS DE ADMINISTRACIÓN LOCAL CON

HABILITACIÓN DE CARÁCTER NACIONAL.

Para resolver la cuestión ahora controvertida hemos de partir del Real Decreto

1174/1987, de 18 de septiembre, por el que se regula el régimen jurídico de

los funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional

(derogado por la disposición derogatoria única del R.D. 128/2018, de 16 de marzo, por el

que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración

Local con habilitación de carácter nacional («B.O.E.» 17 marzo), el 18 de marzo de 2018.), y

que resulta de aplicación, la cual iniciaba su exposición de motivos trayendo a colación el

artículo 92.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y

refiere textualmente que:

 

“El artículo 92.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del

Régimen Local, establece que son funciones públicas necesarias en todas las

Corporaciones Locales, cuya responsabilidad administrativa está reservada a

funcionarios con habilitación de carácter nacional, la de Secretaría, comprensiva de

la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo y la de control y fiscalización

interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, y la contabilidad,

tesorería y recaudación….. "Por ello entre los objetivos fundamentales de este Real

Decreto se encuentran la descripción detallada del contenido básico de las funciones

reservadas, la enumeración y clasificación de los puestos de trabajo mínimos

necesarios que deben de existir en todas las Corporaciones Locales a los que se

atribuye la responsabilidad de dichas funciones".

 

A su razón en su artículo 1 se determina que:

“1.Son funciones públicas necesarias en todas las Corporaciones Locales:

a) La de Secretaría, comprensiva de la fe pública y el asesoramiento legal

preceptivo.

 

b) El control y la fiscalización interna de la gestión económico-financiera y

presupuestaria, y la contabilidad, tesorería y recaudación

2. La responsabilidad administrativa de las funciones enumeradas en el apartado

anterior está reservada a funcionarios en posesión de

la habilitación de carácter nacional, sin perjuicio de las excepciones que, de acuerdo

con lo dispuesto en el artículo 92.4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, se establecen en el

presente Real Decreto, respecto de las funciones de contabilidad, tesorería y

recaudación.

Por su parte el Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, regula la provisión de

puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación

de carácter nacional (derogado por la disposición derogatoria única del R.D. 128/2018, de

16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración

Local con habilitación de carácter nacional («B.O.E.» 17 marzo), el 18 de marzo de 2018.), y

que resulta de aplicación, establece en su artículo 10 que:

“1. Los puestos de trabajo reservados a funcionarios con habilitación de carácter

nacional se proveerán por concurso de méritos, que será el sistema normal de

provisión. Excepcionalmente, podrán proveerse por el de libre designación, en

los supuestos previstos en el artículo 99.2 de la Ley reguladora de las Bases de

Régimen Local y en el presente Real Decreto.

2. Con independencia de los sistemas de provisión de carácter definitivo a que se

refiere el apartado anterior, los puestos de trabajo reservados podrán cubrirse

mediante nombramientos provisionales, acumulaciones, comisiones de servicio,

nombramientos accidentales o de interinos, de acuerdo con lo previsto en el capítulo

VI del presente Real Decreto”.

Y para poder configurar el término “excepcionalidad” que habilita legalmente para

proveer el controvertido puesto por el sistema de libre designación se ha de acudir al artículo

27 del mismo texto legal que establece:

“1. Excepcionalmente podrán cubrirse por el sistema de libre designación, entre

habilitados de carácter nacional de la subescala y categoría correspondientes, en

atención al marcado carácter directivo de sus funciones o a la especial

responsabilidad que hayan de asumir, los puestos a ellos reservados en

Diputaciones Provinciales, Cabildos, Consejos insulares, Ayuntamientos de

capitales de Comunidad Autónoma o de provincia y de aquellos municipios con

población superior a 100.000 habitantes, siempre que en la relación respectiva

tengan asignado nivel 30 de complemento de destino.

Para la provisión por libre designación de los puestos de intervención y de tesorería,

además de los requisitos anteriores, la cuantía mínima del presupuesto vigente

ordinario de la Corporación habrá de ser superior a 3.000.000.000 de pesetas.

2. La opción por el sistema de libre designación requiere la modificación previa en tal

sentido de la correspondiente relación de puestos de trabajo, con arreglo a lo previsto

en el artículo 126.4 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, y

comunicación al órgano competente de la Comunidad Autónoma a efectos de

clasificación, conforme al artículo 9 del presente Real Decreto.

Y se establece en su artículo 28 “el procedimiento” a seguir:

“1. Las bases de la convocatoria para cubrir los puestos de libre designación serán

aprobadas por el Presidente de la corporación y habrán de contener los siguientes

datos:

a) Corporación.

b) Denominación y clase del puesto.

c) Nivel de complemento de destino.

d) Complemento específico.

e) Requisitos para su desempeño conforme a la relación de puestos de trabajo.

f) Referencia al conocimiento de la lengua propia de la comunidad autónoma

correspondiente conforme a su normativa específica.

 

2. La convocatoria, que se realizará en el plazo máximo de tres meses desde que el

puesto de trabajo hubiese resultado vacante, corresponde al Presidente de la

corporación, quien la remitirá al órgano competente de la comunidad autónoma para

su publicación en el diario oficial correspondiente y remisión al Ministerio de

Administraciones Públicas, en el plazo máximo de 10 días, con referencia precisa del

número y fecha del diario en el que ha sido publicada.

La Dirección General para la Administración Local dispondrá la publicación, cada

mes y con carácter regular, del extracto de dichas convocatorias en el "Boletín Oficial

del Estado".

 

3. Las solicitudes se dirigirán, dentro de los 15 días naturales siguientes a dicha

publicación, al órgano convocante. Concluido el plazo, el Presidente de la

corporación procederá, en su caso, previa constatación de los requisitos exigidos en

la convocatoria, a dictar la resolución correspondiente en el plazo de un mes, dando

cuenta al Pleno de la corporación y traslado de aquélla al órgano competente de la

comunidad autónoma y a la Dirección General para la Administración Local, para la

anotación y publicación conjunta en el "Boletín Oficial del Estado". Dicha resolución

se motivará con referencia al cumplimiento, por parte del candidato elegido, de los

requisitos y especificaciones exigidos en la convocatoria y de la competencia para

proceder al nombramiento. La plaza deberá ser adjudicada entre los candidatos que

reúnan los requisitos exigidos en la convocatoria. En todo caso, deberá quedar

acreditada en el procedimiento, como fundamento de la resolución adoptada, la

observancia del procedimiento debido.

 

4. El plazo posesorio será el mismo que se establece en el artículo 23”.

En el presente procedimiento, y a la vista del expediente administrativo, que consta

de dos documentos, el acuerdo de 26 de mayo de 2016 que se recurre y el publicación en el

Boletín Oficial del Ayuntamiento de tal acuerdo, no puede apreciarse no ya la

excepcionalidad requerida para acudir a la libre designación, sino que tampoco el

fundamento legal que permita y avale la omisión absoluta del procedimiento legalmente

establecido en el artículo 28 de Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, regula la provisión

de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de

carácter nacional. Es indudable el carácter del puesto que se ocupa XXX XXX,

reservado a funcionarios/as de Administración local con habilitación de

carácter nacional, y es incuestionable que debe determinarse y acreditarse la

excepcionalidad de tal provisión en “atención al marcado carácter directivo de sus

funciones o a la especial responsabilidad que ha de asumir”, y es incuestionable la

necesidad de seguir el procedimiento legalmente establecido en el artículo 28 del Real

Decreto 1732/1994, de 29 de julio, regula la provisión de puestos de trabajo reservados a

funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional, para su provisión

y cobertura, y en este procedimiento solo puede concluir con la absoluta y total omisión de

tal procedimiento que determina la nulidad de las resoluciones recurridas de conformidad

con el artículo 62.1 , e) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y

Procedimiento Administrativo Común ( Derogada por la Ley 39/2015 de 1 de octubre de

2015, (entrada en vigor el 2 de octubre de 2016) (actual artículo 47.1 e)). En este

procedimiento se carece de prueba alguna que acredite no solo la excepcionalidad del

nombramiento de XXX XXX, publicado en el Boletín Oficial del

Ayuntamiento de Madrid nº XXXX de fecha XX de XXX de XXXX, y en cuanto carácter

directivo de sus funciones o a la especial responsabilidad que hayan de asumir, sino que

acredite la tramitación del procedimiento establecido lealmente efecto que hubiera

permitido, mediante la preceptiva convocatoria, que todos/das los funcionarios de

Administración local con habilitación de carácter nacional que hubieran estado interesados,

hubieran podido concurrir a la misma en condiciones de igualdad, en atención a sus méritos

y capacidad, y sin perjuicio de la designa posterior que debidamente motivada efectuado el

EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID.

Por todo ello procede la estimación del recurso y la revocación de la resolución

recurrida por no ser ajustada a derecho al ser nula de conformidad con el artículo 62.1, e) de

la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y Procedimiento

Administrativo Común.

 

QUINTO.- Estimándose la demanda, y siendo la pretensión meramente jurídica, y no

existiendo circunstancias de hecho o de derecho suficientes para NO hacer un expreso

pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en el presente recurso, de conformidad a

lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción 29/1998, se efectúa imposición

a la administración recurrida en la cuantía de MIL EUROS (1.000,00 EUROS) por todos los

conceptos en cuanto a el/la letrado/da de el/la recurrente, y la cuantía que resulte en cuanto

a los derechos de e/la Procurador/ra.

 

FALLO

 

CON ESTIMACIÓN DEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO

TRAMITADO EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO

438/2016, interpuesto por EL COLEGIO OFICIAL DE SECRETARIOS,

INTERVENTORES Y TESOREROS DE LA ADMINISTRACION LOCAL DE LA

COMUNIDAD DE MADRID, representado/da por el/la Procurado/ra de los Tribunales

Don/Doña Enriqueta Salman-Alonso Khouri, contra EL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE

MADRID, representado/da por el/la letrado/da de sus servicios jurídicos, y contra el

acuerdo de 26 de mayo de 2016 de la Junta de Gobierno Local de la Ciudad de Madrid por

el que se nombre Directora de la Oficina del Secretario de la Junta de Gobierno y Relaciones

con el Pleno a XXX XXX, publicado en el Boletín Oficial del

Ayuntamiento de Madrid nº XXXX de fecha XX de XX de XXXX, DEBO ACORDAR Y

ACUERDO QUE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS RECURRIDOS NO SON

CONFORMES A DERECHO, EN RELACIÓN CON LOS EXTREMOS OBJETO DE

IMPUGNACIÓN, POR LO QUE LOS DEBO REVOCAR Y REVOCO EN TODOS SUS

EXTREMOS Y TERMINOS. SE EFECTUA IMPOSICIÓN SOBRE LAS COSTAS

CAUSADAS EN ESTA INSTANCIA a la administración recurrida en la cuantía de MIL

EUROS (1.000,00 EUROS) por todos los conceptos en cuanto a el/la letrado/da de el/la

recurrente, y la cuantía que resulte en cuanto a los derechos de e/la Procurador/ra.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma

cabe recurso de APELACIÓN en el plazo de QUINCE DIAS a contar desde el siguiente a

su notificación, advirtiendo que deberá constituir deposito de 50 euros. Dicho depósito

habrá de realizarse mediante ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y

Consignaciones de este Juzgado nº 2893-0000-94-0438-16 BANCO DE SANTANDER

GRAN VIA, 29, especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso

que se trata de un “recurso” 22 Contencioso-Apelación (50 euros). Si el ingreso se hace

mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse

justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un

espacio), lo que deberá ser acreditado al presentarse escrito de interposición del recurso, bajo

apercibimiento de que no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo deposito no esté

constituido, y de que de no efectuarlo se dictara auto que pondrá fin al trámite del recurso.

Es por esta mi sentencia definitivamente juzgando, así lo acuerdo, mando y firmo.

 

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Iltmo./a

Sr./Sra. Magistrado/a Juez/a que la firma. Doy fe.

 

 

 

 

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