ISSN: 2695-4621
Credibilidad de la declaración de Secretario-interventor en proceso que condena a Alcalde por prevaricación
Javier Muñoz Cuesta.
Fiscal del Tribunal Supremo.
La STS 1092/2024, de 28 de noviembre, confirma la condena de Alcalde por delito continuado de prevaricación administrativa del art. 404 CP, dictada en apelación el 12 de mayo de 2022, por la Sala Civil y Penal del TSJ de Andalucía, que a su vez confirma en parte la sentencia de instancia de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez, de fecha 14 de julio de 2021, condenatoria del Alcalde
La STSJ absuelve al Alcalde por prevaricación por una primera contratación a la que nos vamos a referir a continuación, al apreciar error de prohibición y considerar que ignoraba que la primera contratación fuera contraria a la legalidad, sin embargo mantiene la condena por las dos contrataciones siguientes.
Los hechos sucintamente descritos consisten en que Alcalde contrató a finales de 2011 a una persona para que prestase servicios como peón al Ayuntamiento mediante un contrato de trabajo a tiempo parcial, para obra o servicio determinado, con duración pactada y llegada la finalización del plazo modificó la cláusula relativa a la duración del contrato para que se extendiera hasta la terminación del servicio.
La contratación del peón no había sido precedida por ninguna publicidad, ni había habido ningún procedimiento de selección con participación de otros candidatos, se ofreció únicamente al peón porque así lo quiso el Alcalde, que habló con el Secretario-interventor sobre ello e interpretó que el funcionario no ponía objeciones a la misma, sin que solicitase al Secretario-interventor ninguna aclaración al respecto, ni tampoco realizase ninguna otra gestión para comprobar cuál era la normativa aplicable.
No obstante, al menos desde el mes de enero de 2014 el Secretario-interventor del Ayuntamiento advirtió, repetidamente y de forma expresa, al Alcalde que la contratación no se ajustaba a la legalidad, reiterando esas advertencias el Secretario-interventor periódicamente, con ocasión de la firma de las nóminas correspondientes al contrato.
El Alcalde volvió a realizar dos contrataciones más, de la misma forma que la primera, de dos personas diferentes a tiempo parcial, una en junio y otra en julio de 2015, como coordinador deportivo y como peón, lo que hizo con pleno conocimiento de las advertencias de ilegalidad anteriores realizadas por el Secretario-interventor, el que volvió a reiterar las advertencias después de las contrataciones de los dos últimos trabajadores con ocasión de la firma de las nóminas mensuales.
Las dos últimas contrataciones, al igual que el TSJ, el TS las aprecia como delito continuado de prevaricación administrativa del art. 404 CP, porque en esos contratos de 2015 se rechaza el alegado error de prohibición, porque considera que el condenado firmó esos contratos cuando llevaba más de diez años de alcalde, lo que le dotaba de una amplia experiencia en su función y lo verdaderamente decisivo es que al firmarlos era perfecto conocedor de que la nueva regulación legal no permitía ese tipo de contrataciones, por haber sido informado por el Secretario-interventor. En cambio, respecto del primer contrato no se llega al pleno convencimiento de que el condenado lo firmara consciente de que estaba infringiendo el ordenamiento jurídico y de que actuara arbitrariamente, ya que la situación era distinta, comparada con la de los dos contratos de 2015.
En este delito, dice la STS 1138/2024, de 12 de diciembre, es necesario que la resolución dictada por autoridad o funcionario lo sea en asunto administrativo; que sea contraria al derecho, es decir, ilegal; que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la particular voluntad de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho, siendo relevante el elemento subjetivo del tipo relativo a que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, el conocimiento debe abarcar necesariamente el carácter arbitrario de la resolución.
La condena al Alcalde por delito de prevaricación continuado por los dos últimos contratos está revestida de todos los elementos citados, puesto que no sigue procedimiento alguno para la contratación, actúa conforme a su voluntad y tiene conocimiento de la arbitrariedad e injusticia de la resolución porque fue advertido repetidamente por el Secretario-interventor.
En el caso que tratamos el Tribunal de instancia tiene en cuenta el testimonio del Secretario-interventor del Ayuntamiento y da una explicación de por qué lo hace, la que valida el TSJ sobre que las advertencias al Alcalde se hicieron de forma verbal, no por escrito y le da más valor sobre el momento en que se hicieron las advertencias, antes de las contrataciones de 2015, porque una testigo no pudo concretar las fechas de las advertencias y el Secretario-interventor con mayor verosimilitud razonó que se fijó el comienzo de sus advertencias en el mes de enero de 2014, precisando que lo recordaba porque las realizó coincidiendo con la entrada en vigor de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, que lo fue el 31 de diciembre de ese año, que limitó la posibilidad de nombramiento de personal de confianza en Ayuntamientos de menos de 5.000 habitantes, como del que era Alcalde, además declara sustancialmente lo mismo en fase de instrucción como en el juicio oral
Nos parece muy razonable la credibilidad otorgada al Secretario-interventor del Ayuntamiento porque ofrece una explicación sustentada en datos que motivan que el Tribunal pueda comprobar el tiempo en que comenzaron las advertencias al Alcalde, además se trata de un fedatario público, que aunque no actuara como tal en el momento de su declaración judicial, sí estaba en el ejercicio de sus funciones de Secretario-interventor al hacer ver al regidor que esas contrataciones estaban desajustadas con el derecho, cumpliendo así con su obligación de velar por la aplicación de la Ley en todo lo que tiene un componente económico en el Ayuntamiento, todos estos datos, unido a la inmediación con la que actuó la Audiencia Provincial, llevan a este Tribunal y al TSJ, lo que refrenda el TS, al dar plena credibilidad al testigo Secretario-interventor y no a otra testigo que ponía en duda el momento en que se hicieron las advertencias, testimonio del Secretario-interventor que es esencial para aplicar el delito de prevaricación al Alcalde y tener por probado, como elemento subjetivo, que conocía que las contrataciones eran arbitrarias y fruto de su propia voluntad y no de las normas jurídicas que regulan esa esa actividad municipal.
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Prevaricación administrativa por cese arbitrario de interventora de Ayuntamiento
Javier Muñoz Cuesta
Fiscal del Tribunal Supremo
Queremos empezar este comentario con una frase que concentra la máxima expresión de lo que debe ser el respeto al trabajo de los funcionarios con habilitación de carácter nacional en las administraciones locales: si los funcionarios no son independientes en el ejercicio de sus funciones y pueden ser sometidos a la voluntad del cargo político correspondiente, la administración local no puede funcionar de forma correcta.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Quinta) de 4 de octubre de 2024 castiga por la comisión de un delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP a alcaldesa que cesa de forma fulminante a la interventora que había sido nombrada previamente en comisión de servicios, ello motivado por no compartir el informe de control financiero relativo al gasto del personal que se somete al Pleno del Ayuntamiento.
No hay que olvidar que esta sentencia es susceptible de recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJ y en su caso después en casación ante la Sala 2ª TS.
Sucintamente los hechos que motivan la resolución que nos ocupa se refieren a que alcaldesa mediante decreto mosto conformidad para la comisión de servicios de interventora en el Ayuntamiento por tiempo de un año prorrogable, con la anuencia del municipio de procedencia y en espera de la autorización de la Dirección General de Administración local.
Con motivo de unas desavenencias surgidas por las conclusiones expuestas por la interventora en un informe de control emitido en el ejercicio de sus funciones, la alcaldesa, sin sujetarse al procedimiento legalmente establecido, sin motivar la resolución, y sin que concurriera causa objetiva que justificara la decisión, actuando por ello de forma arbitraria, mediante decreto resolvió invalidar el anterior decreto en el que mostraba la conformidad para que la funcionaria ocupara el puesto de interventora en comisión de servicios, paralizando el procedimiento administrativo e impidiendo el nombramiento solicitado por la funcionaria, que cesó en sus funciones.
Es de resaltar que el Juzgado de lo contencioso administrativo declaró la nulidad del decreto que invalidaba el consentimiento de la alcaldesa para el nombramiento de interventora al haberse dictado ese decreto sin que se hubiese amparado en procedimiento administrativo alguno.
El delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.
La STS, Sala 2ª, 769/2024, de 6 de septiembre, afirma que la prevaricación administrativa es el negativo del deber que se impone a los poderes públicos de actuar conforme a la CE y al ordenamiento jurídico y constituye la respuesta penal ante los abusos de poder que representan la negación del propio Estado de Derecho, pues nada lesiona más la confianza de los ciudadanos en sus instituciones que ver convertidos a sus representantes públicos en los vulneradores de la legalidad de la que ellos deberían ser los primeros custodios.
Esta reflexión es aplicable plenamente al contenido de la sentencia que tratamos, la que sanciona una actuación de un representante público sin someterse al procedimiento legalmente establecido, de espaldas al ordenamiento jurídico.
El delito de prevaricación protege el correcto funcionamiento de la Administración pública, en cuanto debe estar dirigida a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley, sin que se pretenda sustituir a la jurisdicción administrativa por la Jurisdicción Penal, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no solo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.
Requiere este delito una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; que sea objetivamente contraria al Derecho; que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; que ocasione un resultado materialmente injusto; y que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, con el conocimiento de actuar en contra del derecho.
Las razones en las que fundamenta la sentencia de la Audiencia, partiendo de las notas citadas que caracterizan este delito, se refieren a que fue arbitraria la resolución de cese, y por ello contraria a derecho, tanto en la forma como en el fondo. Respecto a la desviación de poder en la forma se aprecian dos irregularidades, una por la falta de motivación de la resolución de la alcaldesa por la que acuerda el cese de la interventora que se encontraba en comisión de servicios y la otra deriva de haber dictado el decreto sin sujetarse a procedimiento administrativo alguno.
En cuanto a la falta de motivación en el decreto de la alcaldía de las razones del cese, es cuestión importante para evitar la existencia de arbitrariedad y desviación de poder.
El deber de motivación con carácter general se halla en el art. 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo y se destacan como actos que deben ser motivados los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos, lo que aconteció ya que el decreto de la alcaldía por la que cesaba a la interventora estaba en absoluta contradicción con un decreto dictado días antes en los que se acordaba su idoneidad para el cargo de interventora accidental y ello exigía una justificación que no se produjo y además el decreto de cese estaba en contra del informe de la secretaria del Ayuntamiento, que exponía las razones para que ello no se llevase a cabo.
Se exige motivación en los actos que se dicten en el ejercicio de las potestades discrecionales, así la ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común, que en su artículo 54.2 estable la necesidad de motivar aquellos actos que pongan fin a los procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva.
Respecto a haberse dictado el decreto sin sujetarse a procedimiento administrativo alguno se dice en la sentencia de la Audiencia que para el caso de aplicar el procedimiento de revisión de disposiciones y actos anulables se exige el informe favorable del órgano consultivo correspondiente y que además es necesario que se dé audiencia a la interesada, porque en una tramitación de un expediente previo al cese de un cargo tienen la misma función que en el procedimiento que se elabora para su nombramiento, esto es, evitar que se produzca un acto de mera liberalidad y por ello que se produzcan conductas que pudieran incurrir en arbitrariedad o desviación de poder, como ocurrió en el presente supuesto.
La resolución de cese también fue arbitraria en relación al fondo del asunto.
Es interesante la razón expuesta en la sentencia de la Audiencia al afirmar que no es posible cesar a un funcionario por la falta de confianza que pueda tener el cargo político en ese funcionario en concreto, porque la confianza no es un requisito para que un funcionario pueda trabajar en una administración pública. Ello se sustenta en el artículo 99 de la ley Reguladora de las Bases de Régimen local, en que el concurso de méritos es el sistema normal de provisión de puestos de trabajo y en el que solo se pueden tener en cuenta los méritos.
Concluye la sentencia que en ningún caso el nombramiento o cese de un funcionario puede depender de la voluntad discrecional del cargo político correspondiente si no concurre motivo que lo justifique, lo que sucedió en el presente caso ya que la decisión del cese efectuado por la alcaldesa no aparece justificada, fue efectuada por su libérrima decisión, lo que no podía realizar conforme a la doctrina del TC, sentencia 235/2000, de 5 de octubre, en cuanto la discrecionalidad en el cese no puede serlo por la libérrima decisión del órgano político, debe ser motivada, porque la razón es proteger a estos funcionarios de su posición de debilidad que puede comprometer la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.
Todo lo anterior justifica la condena a la alcaldesa por el delito de prevaricación administrativa, al resolver el cese de la interventora del Ayuntamiento en comisión de servicios sin más fundamento que su decisión voluntarista, no justificada en la forma, ni el fondo como debió hacerse, constituyendo la sentencia de la Audiencia un claro ejemplo del respeto que se debe por los cargos políticos a los funcionarios con habilitación de carácter nacional en las administraciones locales.
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