Sobre los requisitos de los contratos menores: Interpretación del artículo 118 de la Ley de Contratos del Sector Público

Por F. Javier Fuertes 

1.      El expediente de contratación en contratos menores

Una de las muchas cuestiones que se han visto afectadas por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP/2017), es la regulación de eso que se ha venido en denominar contratos menores.

A nadie escapa, por su evidencia, que la LCSP/2017 ha limitado su ámbito de aplicación al reducir, de manera general, los importes al que pueden estar referidos esos contratos menores, y pasar de 50.000 euros a 40.000 euros en los contratos de obras y de 18.000 euros a 15.000 euros cuando se trate de contratos de suministro o de servicios (artículo 118 de la LCSP/2017).

Este tipo de contratos o, más propiamente, este excepcional procedimiento de adjudicación, nunca ha gozado de buena prensa, y su uso ha dado lugar a suspicacias y sospechas, especialmente por todos aquellos que no resultaban agraciados con su adjudicación como nicho adecuado en el que instalarse la corrupción.

Lo cierto es que se trata de una forma de actuar que no se corresponde, ni se compadece, con las garantías que persigue la regulación de la contratación pública y, tampoco, con los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores, que predica el artículo 1 de la LCSP/2017, puesto que tal y como dispone el artículo 131.3 de la LCSP/2018 “los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 118”, previsión que se viene a corresponder con la que establecía el art. 138.3 de la anterior regulación (el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprobaba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, TRLCSP/2011).

Ahora bien, esa equivalencia regulatoria, entre la anterior ordenación y la vigente, se agota ahí, ya que no se produce entre los preceptos que, en el TRLCSP/2017 y en la LCSP/2017, regulaban y regulan el expediente de contratación en contratos menores, como consecuencia de la introducción de nuevos requisitos en el artículo 118 de la LCSP/2017 frente a los que, de manera previa, se establecían en el artículo 111 del TRLCSP/2011.

Y es que el art. 111 del TRLCSP/2011 se limitaba a establecer que el expediente de contratación en contratos menores “solo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente” y al que “deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras”, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran y de que debería solicitarse el informe de supervisión cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra, condiciones, todas ellas que se mantienen en el artículo 118.1 de la LCSP/2017.

Ahora bien, este artículo 118.3 de la LCSP/2017 añade una serie de requisitos adicionales, tanto de fondo como de forma, que no estaban previstos en el régimen anterior, nuevas previsiones, en cuanto al control de adecuación de los límites económicos establecidos, que se concretan en:

1)      Que “en el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación”

2)      Que “el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo”

Previsiones a las que se añade que “el órgano de contratación comprobará el cumplimiento de dicha regla”, y expresa exclusión de los suministros o los servicios que solo puedan ser encomendados a un empresario conforme a lo dispuesto en el artículo 168 a) 2º de la propia LCSP/2017 (artículo 118.3 LCSP/2017).

Al lado de estos requisitos de fondo se añade el de forma al establecerse que los contratos menores que superen los 5.000 euros habrán de ser publicados en el perfil del contratante (siempre que el sistema de pago utilizado por los poderes adjudicadores fuera el de anticipo de caja fija u otro sistema similar para realizar pagos menores), siendo preceptiva, conforme a lo previsto en el artículo 63.4 de la LCSP/2017 la publicación, al menos trimestralmente, de su objeto, duración, el importe de adjudicación (incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido) y la identidad del adjudicatario, ordenándose los contratos por la identidad del adjudicatario (artículo 118.4 LCSP/2017).

 2.      La justificación en el expediente y la comprobación por el órgano de contratación

Como se acaba de señalar son dos los requisitos, además de la limitación del valor estimado, que el art. 118.3 de la LCSP/2017 impone al órgano de contratación para la adjudicación de un contrato como menor y habrán de ser justificadas en el expediente de contratación.

2.1. Justificación de que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación

El objetivo del legislador, sin que ninguna duda quepa sobre ello, es evitar que el órgano de contratación eluda las normas generales establecidas mediante el fraccionamiento del contrato, mediante la adjudicación de diversos contratos allá dónde, por la propia naturaleza  de su objeto, debiera existir un único contrato.

Se trata, y la práctica así lo ha mostrado (sin que resulte preciso ahondar en mayores explicaciones), de la adjudicación de varios contratos, todos ellos con un valor estimado que permite su adjudicación como contratos menores, cuando las necesidades que con ellos pretenden cubrirse conforman una unidad que se ha fraccionado con la finalidad de eludir las normas generales de preparación y adjudicación establecidas para la celebración de ese contrato.

La previsión ahora contenida en el primer inciso del artículo 118.3 de la LCSP/2017  (y que se concreta en que “en el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación”).

Obligación de “justificar” que ha de entenderse como necesidad de “motivar” que la adjudicación del contrato menor no supone elusión de las normas establecidas, exigencia que “se orienta a evitar el fraccionamiento de los contratos, salvo en el caso de su división en lotes, y esta previsión sería ya suficiente para el cumplimento de tal objetivo” puesto que “la prohibición de fraccionamiento en los contratos ya se recogía en el artículo 86 del TRLCSP, si bien ahora la ley da un paso más y obliga al órgano de contratación a justificar este extremo” (Informe 1/2018, de 11 de abril, de la Junta Consultiva de la Comunidad de Madrid sobre adjudicación de contratos menores en la nueva ley de Contratos del Sector Público).

En este sentido, a nuestro juicio, la primera de las reglas que ha de comprobar el órgano de contratación –justificar que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación- se orienta a evitar el fraccionamiento de los contratos, salvo en el caso de su división en lotes, y esta previsión sería ya suficiente para el cumplimento de tal objetivo. Téngase en cuenta que la prohibición de fraccionamiento en los contratos ya se recogía en el artículo 86 del TRLCSP, si bien ahora la ley da un paso más y obliga al órgano de contratación a justificar este extremo (Informe 1/2018, de 11 de abril, de la Junta Consultiva de la Comunidad de Madrid sobre adjudicación de contratos menores en la nueva ley de Contratos del Sector Público).

Y es que con el régimen anterior (el previsto en el art. 111 del TRLCSP/2001) ya se entendía que el contrato menor no era el mecanismo más adecuado y conforme con la normativa de contratación pública para responder a necesidades de carácter recurrente, periódico o permanente (Informe 14/2014, de 22 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña).

De manera que el art. 118.3 de la LCSP/2017 “debe ser objeto de una interpretación teleológica que permite considerar que la finalidad del precepto es justificar en el expediente de contratación de los contratos menores que no se ha alterado indebidamente el objeto del contrato con el fin de defraudar los umbrales previstos para el contrato menor” (Expediente 41/2017 de 2 de marzo de 2018 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado).

En definitiva, la exigencia de justificación obliga a que por el órgano de contratación se deje constancia en el expediente del cumplimiento de los requisitos que permiten el uso, en ese caso, de la adjudicación por el procedimiento de contrato menor.

2.2. Justificación de que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra establecida

La pretensión del legislador es, de nuevo, la de establecer un control frente a quien pretenda eludir las normas generales de adjudicación fraccionado en varios contratos lo que debiera ser un único contrato, control que en este caso se dirige a verificar que un mismo contratista ha suscrito varios contratos que superan el umbral establecido para los contratos menores (40.000 euros en los contratos de obras y 15.000 euros cuando se trate de contratos de suministro o de servicios).

Se trata, por tanto, de una medida que permita controlar adjudicaciones sucesivas a un mismo contratista por un importe superior al fijado como límite máximo de los contratos menores.

La cuestión que se plantea es la de la interpretación de los términos en los que se fija esta previsión legal en el segundo inciso del artículo 118.3 de la LCSP/2017  (y que se concreta en “y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo”).

Y ello porque una interpretación literal de esos términos lleva a la conclusión que de un órgano de contratación no puede adjudicar, en ningún caso, a un mismo contratista contratos menores por importe superior al fijado (esos 40.000 euros en los contratos de obras y esos 15.000 euros en los contratos de suministro o de servicios).

No parece lógico que este requisito se interprete al margen de su contexto (constituido por el propio artículo 118 de la LCSP/2017) pues, aisladamente, podría entenderse que está vedado adjudicar, al mismo contratista, contratos con diferentes objetos y sin que, en modo alguno, se fije el plazo de tiempo al que alcanzaría esa prohibición.

Tal planteamiento hace preciso poner en relación los dos requisitos que establece el art. 118.3 LCSP/2017 en cuanto exigen una doble justificación al órgano de contratación. De un lado que no se está alterando el objeto del contrato y, de otro, la cuantía establecida como límite de adjudicación.

Así lo ha entendido la Junta Consultiva de la Contratación del Estado señalando que “bajo esta premisa parece claro que la interpretación separada de los dos requisitos que cita el precepto conduce al absurdo, tal como hemos expuesto, de modo que procedería considerar ambas condiciones como cumulativas y conectadas con un fin último coincidente” de lo que se deriva que “la exigencia de que el contratista no haya suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen el umbral establecido debe interpretarse de modo que lo que la norma impide no es que se celebren otros contratos menores por el mismo operador económico sin límite alguno, sino que la conducta prohibida y que, por consecuencia, debe ser objeto de la necesaria justificación, consiste en que se celebren sucesivos contratos cuyas prestaciones constituyan una unidad y cuya fragmentación resulte injustificada en dos supuestos: bien por haber existido un previo contrato de cuantía superior al umbral y que, sin embargo, se desgaja sin motivo en otros contratos menores posteriores con prestaciones que debieron formar parte del primer contrato, o bien porque esto se haga fraccionando indebidamente el objeto en sucesivos contratos menores” llegando a la conclusión de que “la ley no contempla una limitación a la celebración de contratos menores con un mismo operador económico cuando las prestaciones objeto de los mismos sean cualitativamente diferentes y no formen una unidad” y que, “por ello, fuera de los casos de alteración fraudulenta del objeto del contrato, sí es posible celebrar otros contratos menores con el mismo contratista, pero en este caso habrá de justificarse adecuadamente en el expediente que no se dan las circunstancias prohibidas por la norma” (Expediente 41/2017 de 2 de marzo de 2018 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado).

De igual manera la Junta Consultiva de Contratación Administrativa  de la Comunidad Autónoma de Aragón “considera que la regla de incompatibilidad que establece el art. 118.3 debe operar respecto de anteriores contratos menores de la misma tipología que aquél que pretenda adjudicarse de manera sucesiva” (Informe 3/2018, de 13 de febrero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa  de la Comunidad Autónoma de Aragón).

Por otra parte, y sobre la constancia de la comprobación por parte del órgano de contratación del cumplimiento de la limitación que se impone en el art. 118.3 de la LCSP/2017 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado entiende que “no se establece un modo concreto de comprobación ni tampoco un sistema de constancia documental en el expediente, a diferencia de lo que ocurre con la justificación inicial. Más bien se trata de una fórmula que garantiza un control ex ante y un control ex post por parte del órgano de contratación. En cualquier caso, al tratarse de una norma de carácter imperativo y, por tanto, de una conducta obligatoria para el órgano de contratación, es recomendable que quede constancia documental del control ulterior realizado por aquél, sin que tal control esté sometido a requisito formal alguno (Expediente 42/2017, de 2 de marzo de 2018,  de la Junta Consultiva de Contratación del Estado).

3. A modo de conlución

En definitiva, esta prohibición de adjudicar contratos menores ha de entenderse referida a casos en los que en una misma anualidad se adjudiquen contratos menores a un mismo contratista por importe superior al legalmente previsto para este tipo de contratos. 

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