Consulta de la Semana: Compatibilidad del Secretario para redactar pliegos condiciones

CONSULTA: Compatibilidad del Secretario para redactar pliegos condiciones.

¿Existe incompatibilidad del Secretario-Interventor en redactar Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y emitir el informe jurídico preceptivo y previo a la aprobación de los mismos y del expediente de contratación? ¿Y las bases de selección de personal?

RESPUESTA:

1. PRESENTACIÓN DEL SUPUESTO:

Se plantea la posible incompatibilidad del Secretario-Interventor para redactar los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y emitir el informe jurídico preceptivo y previo a la aprobación de los mismos y del expediente de contratación

2. PALABRAS CLAVE:

Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares.

Informes preceptivos.

Incompatibilidades.

3. NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE:

Arts. 122, 326, DA 3ª LCSP

Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo

4. RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

Ciertamente, entre las funciones reservadas a los Secretarios Interventores en el Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, no está la elaboración de pliegos para los contratos, ni los pliegos técnicos, ni la memoria justificativa de los contratos o cualquier otro documento para la preparación de un contrato. Como tampoco lo está redactar un convenio; bases para la selección de personal o para una convocatoria de subvenciones; elaborar una Ordenanza; o la elaboración del presupuesto de la Entidad… No aparecen esas funciones entre las reservadas a los FHN en dicho RD. 

En el apartado 4 del artículo 2 encontramos una referencia a una ampliación de funciones de los FHN: “los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional podrán ejercer otras funciones que les sean encomendadas por el ordenamiento jurídico”. Pero sólo algunas de las tareas que habitualmente realizan los secretarios interventores están es la normativa sectorial, y tampoco suelen estar en las RPT, por otro lado poco habituales en los pequeños municipios

Por lo que respecta en concreto a la normativa de contratos, tampoco encontramos referencia alguna a que el Secretario Interventor debe elaborar los pliegos de cláusulas administrativas, ni técnicas, ni la esencial memoria justiciaba del contrato, solo la función de informe del expediente de contratación, lo que incluye informar la memoria justificativa, los proyectos de obras u otros documentos preparatorios del contrato, los pliegos técnicos, la existencia del informe de sostenibilidad y de insuficiencia de medios, etc. Este informe es de legalidad en los aspectos jurídicos de esos documentos y de forma en los que tengan ese carácter (informe de los expedientes que también impone el ROF). La LCSP impone otras funciones a los titulares de la Secretaría de las EELL, como emitir informe en la aprobación de expedientes de modificación de contratos, revisión de precios, prórrogas, mantenimiento del equilibrio económico, interpretación y resolución de los contratos (DA 3ª.8); la coordinación de las obligaciones de publicidad e información que se establecen en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (DA 3ª.8) o se vocal nato de la mesa de contratación (DA. 3ª.7).

Esa omisión no hace sin embargo que n la práctica el secretario haga en la mayoría de Ayuntamiento del PCAP, incluso en aquellos en los que hay una mínima estructura para tramitar los contratos, lo mismo que sucede con otros muchos documentos que requieren una mínima formación jurídica y/o económica; como tampoco es inusual que el Interventor sea quien elabora la mayor parte del presupuesto a la menos las bases de ejecución del mismo. Es la única manera de que funcionen la mayoría de ELLL, especialmente las más pequeñas, en las que está precisamente el Secretario Interventor, a quien le toca cumplir y hacer que se cumpla la legislación de transparencia, de protección de datos, etc.

Plantear la incompatibilidad para informar esos expedientes del Secretario-Interventor, o del Secretario o del Interventor, supondría de facto paralizar el Ayuntamiento. Si es cierto que mucho de los trabajos que hacemos los FHN no se contemplan expresamente en la legislación, tampoco hay una declaración de incompatibilidad expresa. En materia de contratos, solo se plantea en un caso: no podrá formar parte de las Mesas de contratación el personal que haya participado en la redacción de la documentación técnica del contrato de que se trate dispone (326.5 LCSP), incompatibilidad que por aplicación del principio de transparencia entiendo alcanza a la emisión de informes de valoración de ofertas. Esta incompatibilidad podría afectar al Secretario Interventor en algún excepcional caso en el que éste redactase el PPT (por ejemplo, para contratar una asistencia letrada), pero no incluye a quien elabora la documentación administrativa, como se deduce de la literalidad del precepto citado.

Podría incluso en alguna ocasión darse el caso de que el Secretario firmase un PCAP y lo informara en contra. Ello puede suceder cuando reciba una orden de elaborarlo con determinadas estipulaciones que entienda infringen la Ley, como tramitarlo por un procedimiento no correcto o con criterios de solvencia o de valoración de las ofertas que entiendo no se ajustan a la legalidad. Si el órgano político insiste en que quiere incluir cláusulas que se entienden infringen la Ley, lo que puede hacer el Secretario-interventor es recoger ese encargo en la providencia de inicio del expediente que firmaría el político promotor del contrato, redactar el pliego siguiendo esa orden, pero en el informe jurídico salvaría su responsabilidad indicando que determinadas clausulas entiende que vulneran tal o cual precepto de la LCSP; luego concluiría en informe con una propuesta de acuerdo de aprobación del expediente, indicando previamente algo así: “sin perjuicio de la indicados en los puntos… de este informe, si fuera intención del órgano de contratación continuar el expediente con en los términos ordenados en la providencia de unión de este expediente, la parte dispositiva del acuerdo debería tener el siguiente tenor literal:… ”, o alguna redacción en la que quedase claro que no se paraliza el expediente, sino que continúa bajo la exclusiva responsabilidad del órgano de contratación.

5. CONCLUSIÓN

No apreciamos incompatibilidad para que el Secretario-interventor elabore un PCAP, lo firme y lo informe, incluso podrías informarlo desfavorablemente.

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ARAGÓN: Convenio de colaboración entre el Gobierno de Aragón y la Federación Aragonesa de Municipios, Comarcas y Provincias, para la asistencia técnica de proyectos europeos de interés para las entidades locales durante el año 2019

ORDEN PRI/1640/2019, de 26 de noviembre, por la que se dispone la publicación del convenio de colaboración entre el Gobierno de Aragón y la Federación Aragonesa de Municipios, Comarcas y Provincias, para la asistencia técnica de proyectos europeos de interés para las entidades locales aragonesas durante el año 2019 (BOA 16/12/2019)

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INAP: Convocatoria del Itinerario de Gestión de Tesorería y gestión de ingresos en las Entidades Locales de menor tamaño que se realizará en 2020

Resolución de 10 de diciembre de 2019, del Instituto Nacional de Administración Pública, por la que se convoca un itinerario formativo centralizado para 2020 (BOE 17/12/2019)

Convocatoria del Itinerario de Gestión de Tesorería y gestión de ingresos en las Entidades Locales de menor tamaño que se realizará en 2020

Horas lectivas: 100 (47 presenciales/53 online).

Lugar: Madrid/online.

Puntuación itinerario: 1,00

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Consulta de la Semana: Ejercicio actividad hotel por Ayuntamiento

OBSERVATORIO DE SERVICIOS PÚBLICOS, INNOVACIÓN Y CALIDAD

CONSULTA: Ejercicio actividad hotel por Ayuntamiento.

Un Ayuntamiento de Andalucía dispone de un edificio que ha rehabilitado y convertido en hotel y pretender ejercer esta actividad. La idea inicial es que se ejerza mediante una concesión de servicios.

Entendemos que se trata de una actividad económica, por lo que habrá que tramitar un procedimiento al efecto de ejercicio de actividades económicas. ¿Podrían indicarnos los pasos y trámites concretos a seguir teniendo en cuenta la LRBRL, el TRRL y la LAULA (ya que estamos en Andalucía: sobre iniciativa económica local, en arts. 45 y ss) para aprobar el ejercicio de esta actividad por la entidad local a través de un concesionario de servicios (esa es la idea inicial que se tiene actualmente)? 

¿Este procedimiento se conectaría con el relativo al contrato de concesión de servicios en cuanto a actuaciones preparatorias y en qué modo?

Por otro lado, el art. 46 de la LAULA de 2010 prevé que para el ejercicio de actividades económicas las entidades locales adoptarán, preferentemente, la forma de empresa pública local. Sin embargo, el art. 85.2 de la LRBRL (tras la LRSAL) dice que en la gestión directa solo podrá hacerse uso de la forma de sociedad mercantil local cuando quede acreditado mediante memoria justificativa elaborada al efecto que resultan más sostenibles y eficientes que las formas dispuestas en las letras a) y b), para lo que se deberán tener en cuenta los criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión. Realmente, el art. 46 LAULA y 85.2 de la LRBRL son incompatibles, ¿debe entenderse así, con aplicación del 85.2 LRBRL tras la LRSAL como norma básica posterior?

RESPUESTA:

En primer lugar, tenemos que dejar claro que se trata de una actividad económica pura y dura. En principio, no es competencia municipal ni propia, ni puede ser delegada. No es un servicio público, pues ninguna ley lo contempla. Por lo tanto, se puede hacer al amparo del Artículo 7.4 de la LBRL y cumpliendo todos los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico, tanto sustantivos como formales.

Para ello, tendríamos que realizar tres procedimientos independientes, sucesivos y concatenados:

Primero.  Justificación de la competencia (Artículo 7.4 de la LBRL).

Solicitar y obtener los Informes preceptivos y vinculantes.

a.Inexistencia de duplicidades.

No tiene problema.

a.“Informe de la Administración que tenga atribuida la tutela financiera, acerca de la sostenibilidad financiera de las nuevas competencias”. 

En el caso de Andalucía, creo que es la Comunidad Autónoma (Consejería de Hacienda).

Una vez obtenido, el siguiente paso sería:

Segundo. Procedimiento de iniciativa económica (Artículo 86.1 de la LBRL).

Para ejercer una actividad económica en régimen de libre concurrencia, debemos seguir el procedimiento del Artículo 97 del TRRL, con los nuevos requisitos que exige el Artículo 86.1 de la LBRL, que en parte varían según la modalidad de gestión que elijamos.

En este caso, al pretender gestión indirecta, sería lo siguiente.

Expediente del Artículo 97 del TRL, con las siguientes novedades en la MEMORIA:

1.Justificación de que la iniciativa no genera riesgo para la sostenibilidad financiera del conjunto de la Hacienda Municipal.

2.Estudio de mercado, relativo a la oferta y la demanda existentes, a la rentabilidad y a los posibles efectos de la actividad local sobre la concurrencia empresarial.

3.Estudio de viabilidad económico-financiera.

Este último requisito viene exigido por el Artículo 285.2 de la Ley de Contratos del Sector Público. La Disposición Adicional 3ª dice que se tramitará conjuntamente con el Expediente de Iniciativa Económica. Por ello, lo incluimos en éste.

Tercero. Procedimiento de concesión de Servicios (Artículos 284 a 297 de la Ley de Contratos del Sector Público).

Antes de proceder a ello, tenemos que aprobar el régimen jurídico del Servicio, lo que ya nos vendría definido por el anterior expediente. Podemos simultanear la aprobación del expediente de iniciativa económica y elección de la forma de gestión con la aprobación del expediente de contratación.

Finalmente, decir que apenas hemos tenido en cuenta la LAULA, porque el Artículo 45, sobre iniciativa económica, nada dice del procedimiento, y el 46 únicamente dice que las Entidades Locales, para el ejercicio de actividades económicas “adoptarán, preferentemente, la forma de Empresa Pública Local”. Pero no obliga. Si el Ayuntamiento utiliza la concesión, tiene que seguir el procedimiento dado y, en la Memoria, justificar por qué no utiliza la forma que establece como preferente la LAULA.

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