JP_Orense_23_febrero_2018_Prevaricacion_Contratacion_publica

Juzgado de lo Penal nº 2 de Ourense

Número Recurso: 8/2017

Ponente: Susana Pazos Méndez

Fecha: 23/2/2018

SENTENCIA

Procedimiento abreviado Nº 8/2017

En Ourense, a 23 de febrero de 2.018.

Vistos por Dª Susana Pazos Méndez, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Ourense, los presentes autos de procedimiento abreviado nº 8/2017 dimanantes de las Diligencias Previas nº 4976/2013 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ourense, seguidos por delito de prevaricación, en los que son acusados:

1. D. Victoriano Aquilino, con D.N.I nº NUM000, nacido en Ourense, el NUM001 de 1.953, hijo de Laureano Vicente y Valentina Elisenda, representado por la Procuradora Dª María Gloria Sánchez Izquierdo y asistido del letrado D. Eloy González González.

2. Dª Maite Filomena, con D.N.I nº NUM002, nacida en Ourense, el NUM003 de 1.962, hija de Alexander Sergio y Angelica Daniela, representada por la Procuradora Dª María Gloria Sánchez Izquierdo y asistida del letrado D. Eloy González González

3. D. Everardo Gerardo, con D.N.I nº NUM004, nacido en O Carballiño, el NUM005 de 1.958, hijo de Heraclio Abelardo y Macarena Hortensia, representado por el Procurador D. Andrés Tabares Pérez-Piñeiro y asistido del letrado D. Iago Tabarés Pérez-Piñeiro.

4. Dª. Purificacion Lucia, con D.N.I nº NUM006, nacida en Ourense, el NUM007 de 1.982, hija de Rodrigo Gaspar y Ascension Hortensia, representada por la Procuradora Dª Lourdes Lorenzo Ribagorda y asistida de la letrada Dª Paula Gómez Justo

5. D. Mateo Victorino, con D.N.I nº NUM008, nacido en Ourense, el NUM009 de 1.969, hijo de Alexander Sergio y Beatriz Patricia, representado por la Procuradora Dª Lucía Saco Rodríguez y asistido del letrado D. Miguel Diéguez Díaz.

6. D. Iñigo Tomas, con D.N.I nº NUM010, nacido en Ourense, el NUM011 de 1.960, hijo de Elias Humberto y Inmaculada Olga, representado por la Procuradora Dª María Gloria Sánchez Izquierdo y asistido del letrado D. Jorge Temes Montes.

Igualmente fueron partes:

- el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Pilar Manso.

- UNIÓN SINDICAL OBRERA, acusación popular, asistida del letrado D. José Julio Fernández García y representada por la Procuradora Dª Belén López Areal, se procede a dictar la siguiente sentencia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Dio lugar a la formación de la causa la denuncia formulada, con fecha 30 de octubre de 2.013, por D. Adrian Pedro, actuando como Secretario de la Sección Sindical de la Confederación Intersindical Galega del Concello de Ourense y por D. Victorino Desiderio, actuando como responsable del sindicato Unión Sindical Obreira en el Concello de Ourense, denuncia que motivó la práctica por el juzgado instructor correspondiente de cuantas actuaciones consideró necesarias para la determinación del procedimiento aplicable y preparación del juicio oral, así como en orden a la averiguación y constancia de la perpetración del hecho punible, circunstancias en el mismo concurrentes y culpabilidad de los presuntos partícipes. Recibidas las actuaciones por este órgano judicial, mediante auto se admitieron las pruebas propuestas por las partes y se señaló para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral el día 28 de noviembre de 2.017, continuando la celebración durante los días 29 y 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2.017.

SEGUNDO.- El juicio oral se celebró en los días anteriormente indicados, siendo practicadas las siguientes pruebas:

- examen de los siguientes testigos:

- Dª Angelica Valle.

- Dª Angustia Paloma.

- D. Antonio Urbano.

- D. Paulino Placido.

- D. Fausto Erasmo.

- D. Adrian Pedro.

- D. Angel Santos.

- D. Benigno Rogelio.

- D. Leovigildo Rafael.

- D. Alfredo Alonso.

- Dª Carolina Joaquina.

- D. Marino Vicente.

- Dª Lorenza Francisca.

- D. Jacinto Bernardino.

- Dª Martina Blanca.

- D. Jacinto Norberto.

- D. Torcuato Oscar.

- D. Oscar Lorenzo.

- interrogatorio de los acusados.

- documental

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, modificando en el acto del juicio sus conclusiones, calificó los hechos como constitutivos de seis delitos continuados de prevaricación de los artículos 404, 74 y 42 todos ellos del CP anterior a la reforma operada por LEY 1/15, siendo responsables los acusados en concepto de autores, si bien, en el caso de Mateo Victorino se plantea alternativamente la comisión en concepto de cooperador necesario, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para todos ellos de 10 años de inhabilitación especial para el empleo o cargo público, que conforme al artículo 42 se referirá a todo empleo en la función pública en cualquiera de las Administraciones públicas, así como de cualquier cargo electo derivado de las elecciones Europeas, Estatales, Autonómicas o Locales, o de los Entes de derecho público, extendiéndose a todo empleo de cargo en empresas e instituciones participadas o directamente por alguna Administración o Ente público así como empleo o cargos discrecionales de naturaleza política que se sustenten en la mera decisión de un cargo político electo o funcionario público de cualquiera de la Administraciones citadas.

La acusación popular se adhirió al escrito de calificación del Ministerio Fiscal.

La defensa de D. Victoriano Aquilino y Dª Maite Filomena, solicitó la absolución de sus defendidos, planteando como cuestión previa la vulneración del derecho fundamental proclamado en el art. 24.2 C.E a conocer la acusación formulada.

La defensa de D. Everardo Gerardo interesó la libre absolución de su defendido planteando como cuestión previa la falta de legitimación pasiva y nulidad de actuaciones por inexistencia de auto de pase a procedimiento abreviado que incluya a D. Everardo Gerardo.

La defensa de Dª Purificacion Lucia interesó la libre absolución de su defendida, planteando como cuestión previa la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E por:

- falta del poder necesario de los denunciantes para actuar en nombre de las organizaciones a las que decían representar.

- interposición extemporánea por parte del Ministerio Fiscal del recurso presentado contra el Auto de fecha 22 de enero de 2.015, por el que el Juez instructor desimputaba a su defendida.

- inexistencia de auto de pase a procedimiento abreviado respecto a su defendida.

- prescripción del procedimiento.

- imposibilidad de conocer la acusación formulada contra su defendida.

La defensa de D. Mateo Victorino interesó la libre absolución de su defendido, y como cuestión previa, la nulidad del procedimiento por inexistencia de auto de pase a procedimiento abreviado respecto a su defendido.

La defensa de D. Iñigo Tomas interesó la libre absolución de su defendido, plantenado como cuestión previa la inexistencia de auto de pase a procedimiento abreviado. Subsidiariamente, interesó la apreciación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P.

Todas las cuestiones previas planteadas fueron desestimadas al inicio del acto del juicio oral, a excepción de la relativa a la falta de concreción de los hechos punibles del escrito del Ministerio Fiscal, que será resuelta en esta resolución, por ser cuestión que debe ser abordada con el análisis del fondo del asunto planteado. En cualquier caso, en el fundamento de derecho primero de la presente resolución se procederá a documentar por escrito las decisiones orales adoptadas en el acto del juicio oral, para desestimar las cuestiones previas planteadas.

CUARTO.- Finalmente, se concedió a los acusados el uso del derecho a la última palabra.

El acusado, D. Victoriano Aquilino, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue Alcalde del Ayuntamiento de Ourense durante los períodos comprendidos entre junio de 2007 y mayo de 2011 y, junio de 2011 a septiembre de 2012.

La acusada, Dª Maite Filomena, fue designada concejal de Urbanismo, en virtud del decreto de la alcaldía con N° 2892 de fecha 22/7/2007. Posteriormente, por decreto de fecha de 4/5/09 con n° 2655 se delegó en la misma la competencia en materia de urbanismo, patrimonio y licencias de obra y actividad, manteniéndose dichas atribuciones en virtud de los decretos n° 4370 de 7 /7/ 2009, n° 6914 de 7/10/10, nº 8000 de 22/10/10, así como por el decreto con n° 3725 de 16/6/11 por el cual se procede además a ampliar las competencias de planeamiento, gestión, registros y disciplina, infraestructuras, aguas y saneamiento, arqueología, patrimonio, alumbrando y licencias urbanísticas, también por el decreto n° 5590 de 11/10/12 por el que se delega en la misma, las mismas funciones anteriormente referidas, así como por el decreto con n° 6329 de 13/11/12 por el cual se delega en la misma el ejercicio de atribuciones en materia de urbanismo que comprende licencias urbanísticas, registro de solares, planeamiento, gestión y disciplina urbanística, arqueología, rehabilitación urbana, vivienda, PERIS y ARIS.

La acusada, Dª Purificacion Lucia, fue Concejal del Ayuntamiento de Ourense. Por decreto de la alcaldía n° 8000 de fecha 22 de noviembre de 2010 se delegó en ella el ejercicio de atribuciones en materia de vivienda que comprendía la gestión del suelo destinada a vivienda protegida de promoción pública, PERIS y BIC (bienes de interés cultural) de las Burgas, ARIS (áreas de rehabilitación integral).

El acusado, D. Iñigo Tomas, fue Concejal del Ayuntamiento de Ourense. En virtud del decreto de la alcaldía con n° 3725 se delegó en el mismo con fecha 16/6/2011 atribución en materia de deportes, vivienda pública y rehabilitación urbana ( PERIS Y ARIS).

El acusado, D. Everardo Gerardo, fue Director Xeral de Rehabilitación. En virtud del decreto de 7/12/11 con n° 8160 se le delegó el ejercicio de atribuciones en materia de rehabilitación urbana, PERIS Y ARIS, cuyo cargo había tomado el 7/11/11. En sesión ordinaria de fecha 22 de marzo de 2.012 de la Junta de Gobierno Local, se adoptó el acuerdo de aceptar la dimisión de Everardo Gerardo, del cargo de Director General de Rehabilitación Urbana.

El acusado, D. Mateo Victorino, fue nombrado el 21/6/12 Director general de Rehabilitación urbana, cargo del cual tomó posesión el 3/7/12, cuya dimisión sería aceptada el 5/10/12.

Los acusados, D. Iñigo Tomas, D. Mateo Victorino y D. Maite Filomena, durante el tiempo del desempeño de sus cargos, a pesar de conocer la irregular situación de contratación de Angelica Valle, Angustia Paloma, Paulino Placido, Antonio Urbano y Fausto Erasmo (mediante la modalidad de asistencias técnicas), a excepción de la acusada Dª Purificacion Lucia, de quien no se ha probado que tuviera ese conocimiento de la irregular situación de contratación, procedieron a prorrogar dichos contratos a pesar de conocer que se actuaba contra la normativa existente ya que estaban prestando servicios periódicos y repetitivos que suponían un gasto de tracto sucesivo, en virtud de una resolución de prórroga que vulneraba la normativa contractual de las administraciones públicas, además de que se estaba produciendo con ello una cesión ilegal de trabajadores conforme a lo dispuesto en el artículo 43 del Estatuto de Trabajadores, al realizar los trabajadores sus funciones en las dependencias del Ayuntamiento, contraviniendo con ello el articulo 277.4 LCSP, produciéndose en la conducta de los acusados una inobservancia de procedimiento legalmente exigible. Esta situación había sido dada a conocer además por los múltiples reparos que se presentaban por el Interventor del Ayuntamiento a las facturas que los contratados presentaban, los cuales eran también sucesivamente levantados por el Alcalde, pese a conocer también la irregular contratación de esos profesionales.

Así, el acusado D. Victoriano Aquilino, sin causa que lo justifique, continuó con el mismo proceder a lo largo del tiempo, sin adoptar ninguna medida que pusiese fin a dicha situación irregular. A esa situación, sin embargo, se le puso fin por Decreto de fecha 15 de mayo de 2.013, dictado, en virtud de una orden cursada por el nuevo Alcalde, D. Marino Vicente, con fecha 22/1/13, conforme al cual solicitaba llevar a cabo en un plazo máximo de tres meses el procedimiento de contratación que legalmente corresponda, orden que fue remitida a la acusada, Dª Maite Filomena. Tal decisión, motivó, que, como ya había sido anunciado por el Interventor, los contratados por dicho procedimiento irregular, acudiesen al Juzgado de lo social, donde, a través de las correspondientes sentencias, les fue reconocida una relación laboral, condenando al Ayuntamiento a readmitirlos o indemnizarlos.

Así, con el procedimiento descrito estuvieron desempeñando sus funciones: Angelica Valle, desde el 2008 a 2013, Angustia Paloma, desde el 2008 a 2013, Paulino Placido, desde el 2009 a 2013, mediante un contrato menor, desempeñando una asistencia técnica los tres arquitectos hasta el 31 de diciembre del 2010, plazo a partir del cual siguieron desempeñando sus funciones sin que exista acuerdo administrativo alguno, produciéndose posteriormente una resolución de prórroga mensual respecto de los mismos. Por su parte, Antonio Urbano desempeñó sus funciones desde el 2011 a 2013; fue contratado directamente mediante contrato mensual prorrogable mes a mes como arquitecto.

La relación de los mismos se inició con el Ayuntamiento de Ourense como asistencia técnica, entendida esta como contrato menor o de servicio por importe inferior a 18.000 euros, respecto del cual, en un principio y por cumplir los requisitos, fue favorable el informe del Interventor, hasta que el 14 de marzo de 2011, por parte del mismo se pone de manifiesto en forma de reparo, la existencia de un tracto sucesivo, ya que si bien por la Junta de Gobierno Local de 1/6/10 se autorizó hasta el 31/12/10, a partir de entonces, estaban a prestar un servicio sin que medie acuerdo administrativo, además de que existía una prorroga que vulneraba la normativa contractual de las administraciones públicas.

Dicha prórroga mensual se adoptó por la acusada, Dª Purificacion Lucia a partir del 12/1/11 con las mismas condiciones económicas del 2010, mediante providencia por la cual acordaba prorrogar mensualmente los contratos existentes e invitar a presentar propuesta para nueva contratación a Antonio Urbano (contratación que finalmente se hizo por providencia de fecha 17 de enero de 2011).

No ha podido probarse que, al tiempo de dictar la resolución de fecha 12 de enero de 2.011, la acusada, Dª Purificacion Lucia fuese consciente de la ilegalidad de la misma, pues los reparos comenzaron a emitirse con posterioridad al dictado de esta resolución.

El acusado, D. Victoriano Aquilino procedió al levantamiento de los reparos; así, lo hizo, en fecha 24/3/11, repitiéndose dicho mecanismo en el tiempo. De este modo, frente a los reparos, como el de 28/3/11, cuyas facturas fueron conformadas por la acusada Dª Purificacion Lucia, se procedió por el acusado D. Victoriano Aquilino a levantar los mismos a través de decretos como el de 7/4/11, el de 7/6/11 y 24/8/11.

Por parte del Alcalde, se dictaron nuevos decretos levantando los reparos emitidos, entre otros el de 24/8/11, el de 3/10/11, 17/10/11, 19/10/11, 2/11/11, 22/12/11 y 8/2/12.

Posteriormente los acusados, D. Iñigo Tomas, Y Everardo Gerardo, el primero como Concejal Delegado y el segundo como Director general, a pesar de conocer las irregularidades, procedieron a dictar la providencia de fecha 14 de febrero de 2012, por la cual acordaban la prorroga mensual de los contratos existentes, levantando de nuevo, el acusado, D. Victoriano Aquilino, entre otros, los reparos presentados por el Interventor, en fecha 7/4/12, 16/5/12, 8/8/12 y 27/9/12.

El acusado, D. Mateo Victorino como Director General de Rehabilitación, emitió informes en fecha 17 /7/12 y 25/09/2012, en virtud de los cuales justificaba la necesidad de las contrataciones establecidas por los predecesores. No ha podido probarse que estos informes, que no eran vinculantes, hayan sido determinantes para que el Alcalde levantase los reparos que por parte del interventor se habían presentado con fecha 5/7/12 y 13/9/12, levantamiento que efectuó el Alcalde, con fecha 27/9/12.

Por último, Fausto Erasmo, que desempeñó sus funciones desde el 2010 a 2013, fue contratado bajo la responsabilidad de la concejal delegada de Urbanismo, la acusada, D. Maite Filomena, la cual para dar cobertura a dicha situación contraria a derecho emitió informes mediante los cuales intentaba justificar la contratación mediante asistencias técnicas como el de 25/2/11, procediendo el Alcalde, D. Victoriano Aquilino, a levantar los reparos presentados por el Interventor a las facturas presentadas por Fausto Erasmo, por Decretos de fechas 28/2/11 y de 22 /3/11, a pesar de los reparos de fecha 22/2/11 o 15/3/11. Siguiendo este mismo proceder, la acusada, D. Maite Filomena, emitió informes en el mismo sentido con fecha de 21/3/11 o el de 31/5/11, levantando entonces el acusado, D. Victoriano Aquilino los reparos del Interventor por Decreto de 2/6/11, y así sucesivamente y de manera repetitiva, la acusada, D. Maite Filomena, procedía a conformar las facturas, y el acusado D. Victoriano Aquilino posteriormente levantaba los reparos.

También la acusada dictó resoluciones mediante las cuales acordaba prorrogar mensualmente, los contratos de asistencias técnicas a través de providencias como la de fecha de 15/2/13.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Con carácter previo a pronunciarnos sobre el fondo del asunto planteado, documentaremos por escrito las decisiones orales adoptadas al inicio del juicio oral respecto a las cuestiones previas planteadas por las defensas, habiendo sido desestimadas todas ellas.

Respecto a la alegación relativa a la falta de poder de D. Adrian Pedro y D. Victorino Desiderio, para actuar en nombre de los sindicatos CIG y USO y para formular recursos, hemos de recordar que el procedimiento no se inició por querella, sino por una mera denuncia, en la que se ponían en conocimiento del juzgado instructor una serie de hechos que pudieran ser constitutivos de delito de prevaricación, delito que, sabido es, tiene carácter público y, por tanto, no requiere para su persecución la interposición de querella o denuncia por parte de la persona agraviada, de modo tal que, esa puesta en conocimiento de la "notitia criminis" ante el órgano instructor es suficiente para poner en marcha el procedimiento. Es lo cierto que por parte del órgano instructor, se admitió inicialmente el personamiento de D. Adrian Pedro, en virtud de providencia de fecha 31 de enero de 2.014 (folios 97 y s.s), cuando ni había presentado querella ni constituido fianza. Sin embargo, precisamente por ello, el Ministerio fiscal recurrió tal decisión en fecha 25 de febrero de 2.014 (folio 243), recurso que fue estimado en virtud de Auto de fecha 11 de marzo de 2.014 (folio 304 y s.s), inadmitiéndose la personación de D. Adrian Pedro en representación de la Sección Sindical de la CIG. Durante el período en que sí se mantuvo la personación, esto es, desde el 31 de enero de 2.014 hasta el 11 de marzo de 2.014, es lo cierto que tal entidad a la que se le admitió inicialmente el personamiento, intervino en las declaraciones del interventor del Ayuntamiento, D. Benigno Rogelio y del Secretario del Ayuntamiento, D. Leovigildo Rafael; sin embargo, es evidente que se trata de diligencias de investigación que el órgano instructor habría acordado aunque no hubiera habido tal personación. Posteriormente, cuando el sindicato USO intenta personarse (escrito de fecha 25 de abril de 2.014; folio 475), ya se le exigió el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para el ejercicio de la acción popular, esto es, presentación de querella (folios 491 a 493) y prestación de fianza (folios 813 a 815), Por todo ello, no se aprecia respecto a esta cuestión motivo de nulidad alguno.

Respecto a la alegación efectuada por la defensa de Dª Purificacion Lucia, relativa a la interposición extemporánea por parte del Ministerio Fiscal del recurso presentado contra el Auto de fecha 22 de enero de 2.015, por el que el Juez instructor desimputaba a su defendida, señalar que tal alegación, si acaso, tendría que efectuarse ante el órgano que admitió a trámite el recurso. Es en ese momento donde se tendría que denunciar cualquier posible defecto en cuanto a la forma o plazo de presentación del recurso, no siendo viable ya una alegación de ese tipo efectuada por primera vez con ocasión del escrito de defensa.

Por otra parte, respecto a la alegación relativa a la prescripción del procedimiento por haber transcurrido más de seis meses desde el auto de incoación de diligencias previas, huelga recordar que, en primer lugar, la regulación establecida al respecto en el artículo 324 LECRrim no entró en vigor hasta el 6 de diciembre de 2.015, y conforme a la disposición transitoria única de la Ley 41/2015, en los procedimientos que ya se hallaban en tramitación a dicha fecha, cual es el caso presente, ese día, sería el inicial para el cómputo de los plazos máximos de instrucción. Por tanto, ese plazo finalizaría el 6 de mayo de 2.016, y en esa fecha, el procedimiento ya se encontraba en su fase intermedia. Por tanto, ninguna diligencia de investigación se practicó con posterioridad a la expiración de ese plazo. Pero, en cualquier caso, aun cuando sí se hubiera practicado alguna diligencia con posterioridad a dicha fecha, la consecuencia en modo alguno sería la prescripción del procedimiento; a lo sumo, la consecuencia que se derivaría sería no poder valorar la diligencia acordada con posterioridad; incluso, existe ya algún pronunciamiento jurisprudencial que establece que lo procedente sería la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas (vid. Auto de la Sección 5ª de la A.P de Valencia, de 9 de febrero de 2.017).

Otra de las cuestiones previas que han planteado las defensas de los acusados D. Iñigo Tomas, D. Mateo Victorino, D. Everardo Gerardo y Dª Purificacion Lucia es la inexistencia de auto de pase a procedimiento abreviado respecto a dichas personas. Sobre esta cuestión, hemos de indicar que, tal y como consta en las actuaciones, se dicta en fecha 22 de enero de 2.015 (folios 768 y s.s), un primer auto de pase a procedimiento abreviado, en el que expresamente se acordó el sobreseimiento provisional de la causa respecto a estas personas (aparte de otras que finalmente no fueron encausadas). Dicho Auto fue recurrido por el Ministerio Fiscal en reforma (folios 803 y s.s), recurso que fue estimado por el Juez Instructor por auto de fecha 23 de marzo de 2.015 (folios 854 y s.s), estableciendo que la valoración de las razones que se habían esgrimido en la resolución recurrida para desimputar a esas personas, eran más propias del acto del juicio oral, razón por la cual se acordó dejar sin efecto ese sobreseimiento inicialmente acordado. Las defensas alegan que no hay auto de hechos punibles, sin embargo, esa delimitación de hechos punibles es exactamente la recogida en el primer auto de fecha 22 de enero de 2.015, plenamente predicable respecto de los encausados. En todo caso, ninguna indefensión se les causó porque todos ellos recurrieron esa resolución, e incluso, recurrieron el posterior Auto de fecha 6 de octubre de 2.015 (folios 1014 y s.s), en el que se dictaba auto de pase a procedimiento abreviado respecto a D. Jacinto Norberto, estableciéndose que respecto a los demás imputados procedía estar a lo en su día acordado. De entender como sostienen ahora en trámite de cuestiones previas que, contra ellos, nunca se llegó a dictar auto de pase a procedimiento abreviado, no se comprende por qué, con fecha 13 de octubre de 2.015 (folios 1.024 y s.s), la representación procesal de Everardo Gerardo formula recurso de reforma y subsidiario de apelación contra dicha resolución, pidiendo que se dejara sin efecto la imputación de su defendido. Y lo mismo hemos de decir respecto a la representación procesal de Dª Purificacion Lucia (folios 1029) y la de D. Everardo Gerardo (folios 1055 y s.s), adhiriéndose al recurso de Dª Purificacion Lucia) y la de D. Mateo Victorino (folios 1058 y ss). Es lo cierto que, en este caso, no hay recurso alguno por parte de la representación procesal de D. Iñigo Tomas, sin embargo, si se analizan los folios 911 y siguientes de las actuaciones, podrá apreciarse que ya en su momento formuló recurso contra el Auto de fecha 23 de marzo de 2.015, "ad cautelam", por si se entendía que ese auto es al que se refiere el art. 779.4º, por tanto, asumiendo que ese era el auto de pase a procedimiento abreviado. Todo lo cual evidencia que ninguna indefensión se les ha creado y que la integración conjunta de los autos de fecha 22 de enero de 2.015 y 23 de marzo de 2.015, es la que constituye el auto de pase a procedimiento abreviado respecto a esas concretas personas, con una, cuando menos, suficiente delimitación de los hechos punibles.

Por último, respecto a la alegación relativa a que el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, no recoge la conducta punible, indicar que no podemos compartir esa consideración pues, ya sea con mayor o menor claridad y precisión, lo cierto es que, en dicho escrito, se recoge claramente que lo que se imputa a los acusados es mantener los contratos de Angelica Valle, Angustia Paloma, Paulino Placido, Antonio Urbano y Fausto Erasmo, más allá de un período anual y superando la cuantía de 18.000 euros. Por otra parte, vistas las modificaciones introducidas en el acto del juicio, no podemos tampoco compartir las alegaciones de las defensas de que hay cambios sustanciales de los hechos punibles, pues, se trata de rectificaciones de aspectos secundarios, sin que en modo alguno se haya introducido con ocasión de dicha modificación, ningún hecho nuevo que no hubiera sido puesto ya de manifiesto durante toda la instrucción.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, procede ya entrar a analizar el fondo del asunto planteado.

Tal y como hemos apuntado de una manera muy sucinta en el fundamento anterior, la imputación efectuada a los acusados en el presente procedimiento versa respecto a las contrataciones de Angelica Valle, Angustia Paloma, Paulino Placido, Antonio Urbano y Fausto Erasmo efectuadas para el Ayuntamiento de Ourense, bajo la modalidad de los conocidos como "contratos menores".

Efectivamente, si se analiza la documentación obrante en autos, podrá apreciarse como en relación a estas cinco personas, en ningún caso, hubo un proceso selectivo previo en el que estuviese garantizada la libre concurrencia, sino que se trató de adjudicaciones directas, efectuadas mediante el recurso a la figura del contrato menor. Sin embargo, de esa misma documentación se desprende también que, finalmente, en virtud de las concretas circunstancias en que se desarrollaron esos contratos, estos profesionales consiguieron que les fuera reconocida la condición de personal laboral indefinido no fijo, lo que determinó que el Ayuntamiento se viese en la obligación de readmitirlos (para no tener que indemnizarlos), de modo que, a día de hoy, continúan prestando sus servicios en el Concello y todo ello sin haber superado la preceptiva oposición conforme a los principios de publicidad, mérito y capacidad.

En todo caso, para analizar toda esta cuestión, estimamos conveniente, con carácter previo, describir las vicisitudes que experimentó el expediente de contratación de cada uno de estos profesionales.

Así, si se analiza la Carpeta I parte primera, podrá apreciarse que, respecto a Angelica Valle, su expediente se inicia con la presentación por parte de la misma de una oferta de honorarios, con fecha 5 de diciembre de 2.008, "para el seguimiento de expedientes y obras de ARI y Cédula de Calidad en el Núcleo Etnográfico de Seixalbo, incluyendo si fuese necesaria la redacción de proyectos de rehabilitación y reurbanización y la dirección de obra" por importe de 6.060 euros, para tres meses (folios 686 y 687). Con fecha 29 de enero de 2.009, se acordó, por parte de la Junta de Gobierno Local,, aprobar ese gasto, adjudicando el contrato a la referida persona (folio 699). Posteriormente, consta a los folios 704 y 705 un informe del Jefe de Servicio del Servicio de Rehabilitación, VPP y PERIs, D. Jacinto Norberto, de fecha 22 de junio de 2.010, en el que eleva a la Concellería competente una propuesta, vistas las nuevas competencias asumidas en virtud del Convenio de Colaboración firmado con el IGVS, en los siguientes términos: "resulta preciso, a lo menos, proceder a contratación de xeito continuado do mesmo número de profesionais, para atenderen mínimamente as novas competencias así coma as outras nas que, de xeito esporádico, asumíanse por istes profesionais". Incluso esta persona, respecto al importe de la contratación, considera conveniente que se produzca un descenso del 5% de los honorarios, "en correspondencia ca disminución de retribucións aplicada ó personal directivo, funcionario e laboral deste concello". Dicha propuesta fue aceptada por providencia de fecha 23 de junio de 2.010 del Concelleiro Delegado de vivienda Pública, PERIS e BIC das Burgas, D. Angel Santos (folio 718), en la que se invita a participar en el procedimiento de contratación a Angelica Valle, Angustia Paloma y Paulino Placido. Al folio 721 consta la propuesta de honorarios efectuada por Angelica Valle, por importe de 11.400 euros (facturados por mensualidades de 1.900 euros), en contestación a esa invitación a participar. Al folio 725, consta que la Junta de Gobierno Local en sesión ordinaria de fecha 1 de julio de 2.010, aprobó el gasto, adjudicando el contrato a Angelica Valle por importe de 11.400 euros sin IVA, durando el contrato el resto del año 2.010. Al folio 728, consta la propuesta del Jefe de Servicio, D. Jacinto Norberto, de fecha 27 de julio de 2.011, en la que recomienda la contratación de una asistencia técnica para el mes de agosto, sin perjuicio de que pudiera prorrogarse, aceptándose por providencia de fecha 27 de julio de 2.011, del Concelleiro Delegado, D. Iñigo Tomas la propuesta del Jefe de Servicio, procediéndose a solicitar oferta económica a Dª Angelica Valle. Al folio 732, consta la propuesta de Angelica Valle por importe de 1.900 euros más IVA, aprobada por providencia de fecha 29 de julio de 2.011, de D. Iñigo Tomas (folio 733), para el mes de agosto, sin perjuicio de la ampliación de forma mensual. Al folio 913 consta la providencia de fecha 14 de febrero de 2.012, del Concelleiro Delegado de Vivienda Pública e Rehabilitación Urbana, D. Iñigo Tomas, firmada también por el Director Xeral de Rehabilitación Urbana, D. Everardo Gerardo, acordando la prórroga mensual de los contratos existentes mientras no se inicie el procedimiento de contratación de las asistencias técnicas para el ejercicio presupuestario. Al folio 1031, consta la resolución del Alcalde, D. Marino Vicente, de fecha 24 de enero de 2.013, en la que vista la nota de reparo de las facturas de estos trabajadores, solicita "llevar a cabo en el plazo máximo de 3 meses, la tramitación del procedimiento de contratación que legalmente corresponda, dirigida a la Concelleira de Urbanismo, Rehabilitación Urbana, Vivienda y Peri, Dª Maite Filomena y a la Delegada de Personal, Dª Lorenza Francisca (folio 1032).

Similar situación advertimos respecto a Dª Angustia Paloma, (vid. carpeta I parte primera), pues consta que, tras presentar la misma una oferta de honorarios, con fecha 5 de diciembre de 2.008, "para el seguimiento de expedientes y obras de ARI y Cédula de Calidad en el Núcleo Etnográfico de Seixalbo, incluyendo si fuese necesaria la dirección de obra y coordinación de seguridad", por importe de 9.396 euros, por tiempo de 4 meses y medio (folios 244 y 245)), se acordó, con fecha 29 de enero de 2.009, por parte de la Junta de Gobierno Local,, aprobar ese gasto, adjudicando el contrato a la referida persona (folio 257). Las vicisitudes posteriores de su expediente de contratación coinciden con las de la trabajadora anteriormente referida, esto es, Angelica Valle, pues, consta al folio 367, que la Junta de Gobierno Local en sesión ordinaria de fecha 1 de julio de 2.010, aprobó el gasto, adjudicando el contrato a Dª Angustia Paloma, por importe de 10.260 euros sin IVA, durando el contrato el resto del año 2.010.

En este expediente, la particularidad que apreciamos con respecto al expediente anterior, viene constituida por el dictado de la providencia de la acusada, Dª Purificacion Lucia (folio 397), que, en aquel entonces era la Concejala de Vivienda, PERIS y BIC de las Burgas y ARIS, de fecha 12 de enero de 2.011, en la que se establece lo siguiente: "vista a proposta formulada en data de hoxe polo Xefe de Servizo de Rehabilitación, VPP e PERIs, en relación coa renovación da contratación das asistencias técnicas para atenderen as tarefas derivadas da sinatura do Convenio de colaboración entre o IGVS e o Concello de Ourense para a tramitación dos expedientes de rehabilitación e financiación dos gastos de mantemento das oficinas de rehabilitación municipal- "Portelos Únicos" de información do Plan de vivenda e rehabilitación e doutras actuacións das políticas de vivenda para o ano 2.011. Considerando que a proposta se axusta ás necesidades de dotación de persoal imprescindible para atenderen as novas tarefas encomendadas polo concello. De conformidad eco disposto nos arts. 35 do Regulamento Orgánico do Concello de Ourense e 43 do ROF, en uso das atribucións que teño conferidas por delegación DISPOÑO 1º)Aceptar íntegramente a proposta. 2º) Acorda-la prórroga mensual dos contratos actualmente existentes, namentres non se inicia o procedemnto de contratación das asistencias técnicas para este exercicio orzamentario. Dita prórroga será mensual e polo tempo mínimo imprescindible e coas mesmas condicións económicas do ano 2010. 3º Invitar a presentaren proposta para a nova contratación de asistencia técnica para prever a substitución de Dª Angelica Valle ó seguinte profesional: D. Antonio Urbano, arquitecto". Tal resolución se adoptó tras el informe del Jefe de Servicio, D. Jacinto Norberto, de fecha 12 de enero de 2.011 (folios 1 a 3 de la carpeta I, parte primera), en el que se recomienda prorrogar mensualmente las asistencias técnicas ya existentes, abonando sus trabajos con la misma retribución del año 2010 y la contratación de una nueva asistencia técnica ante la situación personal de Dª Angelica Valle, entendiendo conveniente la contratación de esa persona con antelación suficiente a que se produjese la baja de aquella, para ponerse al día en el estado de las tareas y de la tramitación de los asuntos pendientes de resolver.

Por tanto, es el dictado de esta providencia, el que sirvió para poner en marcha, la contratación de D. Antonio Urbano. Como puede apreciarse, en este caso concreto, hay una diferencia con respecto a los dos casos analizados anteriormente, pues, no se inicia el expediente con la presentación de una oferta de honorarios que, posteriormente, es aprobada, sino que directamente se le invita a presentar una propuesta, aceptando el designado tal proposición, pues, según consta en su expediente, en fecha 14 de enero de 2.011, Antonio Urbano presentó escrito, aceptando las condiciones temporales y económicas (folio 6 de la Carpeta I parte primera). Al folio 7 consta la providencia de Dª Purificacion Lucia, de fecha 17 de enero de 2.011, en la que se procede a la contratación de D. Antonio Urbano, de forma mensual. A partir de aquí, su expediente experimentó las mismas vicisitudes que el de Angustia Paloma y Paulino Placido.

En relación al expediente de contratación de D. Paulino Placido, consta que su expediente se inició tras presentar el interesado propuesta de honorarios el 17 de diciembre de 2.008 (folios 1107 y 1108), por importe de 9280 euros, por período de 4 meses, propuesta que fue aprobada por la Junta de Gobierno Local de 12 de febrero de 2.009 (folio 1118). A partir de aquí, las vicisitudes de su contratación son exactamente las mismas que las de Dª Angustia Paloma (y en cierto modo también que las de Dª Angelica Valle, si bien, con la particularidad de que en este caso esta profesional estuvo algunos períodos de baja por maternidad).

Conviene advertir que todas estas contrataciones se hicieron en el Área de Rehabilitación, VPP y PERIS, si bien, en un momento dado estas personas también pasaron a prestar servicios para el Área de Urbanismo. Así, consta al folio 1487 (expediente de Paulino Placido), la providencia de Dª Maite Filomena, de fecha 9 de abril de 2.012, en la que se acuerda iniciar el desenvolvimiento da UE 15 do Peri del Casco Histórico de Ourense, con encargo de la redacción del Estudio de Detalle al equipo de arquitectos ( Paulino Placido, Angelica Valle, Antonio Urbano y Angustia Paloma), de acuerdo con la propuesta de honorarios que presentan (también figura dicha resolución en el expediente de Dª Angustia Paloma, folio 603). Consta también a los folios 675 y 676 del expediente de Angustia Paloma y folios 1574 y 1575 del expediente de Paulino Placido, la notificación del Jefe de Servicio, D. Jacinto Norberto, de fecha 12 de diciembre de 2012, del Decreto nº 6795/2012, de la Concelleira Delegada de Urbanismo, en el que se acuerda contratar a D. Paulino Placido, D. Antonio Urbano, Dª Angelica Valle y Dª Angustia Paloma, para el desempeño de las labores de dirección de obra y coordinación de seguridad y salud durante la ejecución material de las obras contenidas en el Proyecto de pavimentación y renovación de infraestructuras de saneamiento en la C/Pena Corneira. Ya en fecha 15 de febrero de 2.013, se dicta providencia por Dª Maite Filomena, siendo ya Concelleira, tanto de las Áreas de Urbanismo, como del Servicio de Rehabilitación, VPP y PERIS (folio 717 de la causa), en el que acuerda la prórroga mensual de los contratos actualmente existentes (folio 1548 de la Carpeta I Parte Primera).

En todo caso, centrando los términos de la controversia existente, las conductas que se entienden serían constitutivas de prevaricación arrancan a partir del dictado de la providencia de fecha 12 de enero de 2.011 de Dª Purificacion Lucia, en la que se acuerda prorrogar mensualmente esos contratos. Hasta dicha fecha, los mismos estaban amparados por el Acuerdo adoptado en sesión ordinaria de la Junta de Gobierno Local, de fecha 1 de julio de 2.010, en el que se aprobó la duración de los mismos por el resto del año 2010. Es cierto que alguna de las defensas ha apuntado que incluso tendría que plantearse la irregularidad de esos contratos con anterioridad al dictado de esta providencia, pues, realmente ya tenían más de un año de duración, sin embargo, tal cuestión no se ha planteado en el relato de hechos punibles del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, por lo que, por exigencias del principio acusatorio, debe quedar excluido del objeto de debate.

Por último, por lo que respecta al expediente de Fausto Erasmo, hemos de advertir que su contratación se produce en el Servicio de Urbanismo. Lo que nos consta ya como primer documento de su expediente (folio 1585), es la presentación al cobro de una minuta de honorarios por importe de 1515 euros, de fecha 24 de febrero de 2.010, sin mayor concreción en cuanto a su concepto que la de "asistencia técnica del 25 de enero de 2.010 al 24 de febrero de 2.010". En Marzo de 2010, consta otra factura por importe de 1.767,50 euros (folio 1590), donde de nuevo como único concepto se expresa "asistencia técnica del 25 de febrero de 2.010 al 24 de marzo de 2010". En los siguientes meses de 2.010, vuelve a ser de 1.515 euros. En Enero de 2.011, se eleva a 1.545 euros (folio 1621), apareciendo el primer reparo del interventor a esta factura en febrero de 2.011, siendo levantado por el alcalde el 28 de febrero (folio 1624). Consta al folio 1625 el informe de la Concejala de Urbanismo, Dª Maite Filomena, de fecha 25 de febrero de 2.011, justificando la contratación y advirtiendo que se estaban a adoptar las medidas precisas para la regulación de las situaciones reparadas. Tal informe se reprodujo también en fecha 21 de marzo de 2.011 (folio 1630) y en mayo de 2.011 (folio 1636), siendo levantados los reparos por el Alcalde respecto a las facturas que el Sr. Fausto Erasmo fue presentando mensualmente. En enero de 2.012, esta factura mensual pasó a ser de 1.455 euros, al subir el IRPF al 21% (folio 1684). Hay de nuevo otro informe de la Concejala justificando la contratación, folio 1686, de fecha 15 de marzo de 2.012 y otro en mayo de 2.012 (folio 1693). En junio de 2.012, la factura pasa a ser de 1.545 euros al bajar el IRPF al 15% (folio 1706). Y así los meses siguientes. En septiembre de 2.012, tenemos otro nuevo informe de Dª Maite Filomena en el mismo sentido (folio 1717). Y también el 10 de enero de 2.013 (folio 1733). El 31 de enero de 2.013, factura por importe de 1710 euros (folio 1748). Y así los meses siguientes.

De la documentación obrante en autos, se desprende que, a todos estos contratos, tras la última prórroga mensual acordada por Dª Maite Filomena, en fecha 15 de febrero de 2.013 (folio 1939 de la documentación anexa), se les puso fin por Decreto de fecha 15 de mayo de 2.013, dictado por la propia Dª Maite Filomena, en cumplimiento de la providencia dictada en enero de 2.013, por el Alcalde D. Marino Vicente (folio 1940 y 1941), que fijó un plazo máximo de tres meses "para la tramitación del procedimiento que legalmente corresponda" (folio 1942). Es entonces cuando, como tendremos ocasión de relatar, los profesionales contratados deciden acudir a la jurisdicción social a fin de que se les reconozca la condición de personal laboral indefinido.

TERCERO.- Expuesto lo anterior, hemos de hacer las siguientes consideraciones jurídicas respecto a la figura jurídica de la que estamos tratando en relación con las contrataciones de las personas mencionadas en el fundamento anterior. Se trata de los conocidos como contratos menores, contratos que empezaron a efectuarse, estando en vigor la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, con período de vigencia desde el 30 de abril de 2.008, hasta el 16 de diciembre de 2.011. Posteriormente entró en vigor el Real Decreto Legislativo 3/11, si bien, no introdujo modificaciones significativas en lo que a esta figura contractual se refiere.

La Exposición de Motivos del primer texto legal explica el fundamento de esta figura: "... la nueva Ley viene también a efectuar una revisión general de la regulación de la gestión contractual, a fin de avanzar en su simplificación y racionalización, y disminuir los costes y cargas que recaen sobre la entidad contratante y los contratistas particulares. Esta revisión ha afectado, de forma particular, al sistema de clasificación de contratistas, a los medios de acreditación de los requisitos de aptitud exigidos para contratar con el sector público, y a los procedimientos de adjudicación, elevando las cuantías que marcan los límites superiores de los simplificados -procedimiento negociado y el correspondiente a los contratos menores-...".

Pues bien, conforme al artículo 122.3 de este texto legal: " 3. Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 95.

Se consideran contratos menores los contratos de importe inferior a 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 190 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal".

Asimismo, el artículo 95.1 establece: " En los contratos menores definidos en el artículo 122.3, la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan". De cualquier modo, tampoco podemos desconocer que, al margen de que este precepto contempla únicamente estos requisitos para la celebración del contrato menor, en todo caso, es igualmente aplicable el artículo 28 que establece que salvo que un contrato tenga carácter de emergencia, conforme a lo señalado en el artículo 97.1, " los entes, organismos y entidades del sector público no podrán contratar verbalmente ". Asimismo, conforme al Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, artículo 184: " la gestión del presupuesto de gastos se realizará en las siguientes fases cuyo contenido se establecerá reglamentariamente: a) autorización de gasto, b) disposición o compromiso de gasto, c) reconocimiento o liquidación de la obligación y d) ordenación de pago ".

Respecto a la materia aquí analizada, resulta también de especial relevancia lo establecido en el Art. 277.4 de la LCSP: " A la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante".

Asimismo, el Artículo 23.3 señala: " Los contratos menores definidos en el artículo 122.3 no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga".

Por último, el artículo 76 establece los criterios a seguir, a la hora de fijar el valor del contrato.

La regulación establecida en el anterior texto legal, es sustancialmente mantenida en la nueva regulación introducida por el Real Decreto Legislativo 3/2011, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Véanse, al respecto los Artículos 111 y 138.3 del citado texto legal. Especialmente significativo es lo establecido en el artículo 86.2 de este texto legal: "2. No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan ".

De la regulación anteriormente expuesta, lo que se desprende es que la figura del contrato menor lo que busca es permitir a la Administración una satisfacción rápida de determinadas necesidades puntuales, a través de un procedimiento ágil y sencillo, dada la escasa cuantía y duración temporal de los contratos mediante los cuales se pretenden cubrir. Ahora bien, es evidente que su aplicación constituye una excepción a los principios de libertad de acceso a las licitaciones y publicidad, así como la inaplicación del deber de salvaguardia de la libre competencia y de selección de la oferta económicamente más ventajosa, recogidos en el artículo 1 del TRLCSP, de ahí que se establezcan una serie de limitaciones legales dirigidas precisamente a evitar cualquier tipo de "corruptela" con el recurso a esta figura contractual.

Se da además la particularidad de que, conforme al art. 219.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, los contratos menores no están sometidos a intervención previa. En rigor, la fiscalización por parte del interventor no se hace hasta que se entra en la fase de contabilidad, esto es, cuando ya se reconoce la obligación, de ahí que sea una figura que se presta al fraude.

El legislador no ha sido ajeno a esta percepción, y así se observa como en las modificaciones legislativas posteriores, se ha ido poniendo "coto" a esta figura, con una regulación mucho más exigente. Por ejemplo, entre otros requisitos se establece la obligación del órgano de contratación de emitir un informe justificando que no se ha fraccionado su objeto para eludir un procedimiento concurrencial y que al contratista propuesto como adjudicatario no se le han adjudicado contratos que aisladamente o en conjunto superen el importe de 15.000 euros en servicios o suministros ( artículo 118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público). Adviértase como también se ha reducido el umbral máximo de gasto en que se puede incurrir con este tipo de contrato (pues se rebaja de 18.000 a 15.000 euros), lo que constituye un dato más que refleja que se intenta limitar lo máximo posible la posibilidad de recurrir a esta figura. Por último, un aspecto importantísimo de la reforma operada en esta materia lo constituye el establecimiento de la previsión expresa de que la información relacionada con la adjudicación de contratos menores deberá publicarse, como mínimo trimestralmente, a través de Internet en el perfil del contratante del órgano de contratación, lo que permitirá no solo un mayor control de oficio sino a instancia de perjudicados de actuaciones eventualmente irregulares, situación esta que sin duda contribuirá a la transparencia en el recurso a esta figura contractual.

Pues bien, dicho esto, y centrándonos ya en el análisis de los contratos aquí enjuiciados, lo que observamos, a la vista de las circunstancias concretas en que se produjeron, es que, en rigor, ya desde el inicio de su constitución, no se trata de auténticos contratos menores, dirigidos a solventar una necesidad puntual de la Administración, y, hasta cierto punto urgente, de prestación de un servicio, de modo que, una vez superada esa concreta necesidad, ya se prescinde de la colaboración de ese profesional que pasa a seguir desarrollando su trabajo por su propia cuenta. Y es que, se advierte que, ya desde el principio, lo que se busca, con el recurso a esa figura jurídica, es tratar de suplir la falta de personal, mediante la contratación de una serie de profesionales que van a prestar sus servicios: de modo continuado e ininterrumpido, en régimen de jornada completa, utilizando exclusivamente los medios organizativos de dicha Administración, con el percibo mensual en concepto de honorarios de una cantidad más o menos fija y sometido a las mismas vicisitudes que experimentan el resto de trabajadores; la más significativa es precisamente que se acuerda que sus honorarios sean recortados en un porcentaje del 5%, en consonancia con la reducción que tuvieron que soportar los funcionarios de la Administración Pública. Véase al respecto el informe de D. Jacinto Norberto, folios 704 y 705 de la Carpeta I Parte Primera, en el que expresa el autor la conveniencia de que se produzca un descenso del 5% de los honorarios, "en correspondencia ca disminución de retribucións aplicada ó personal directivo, funcionario e laboral deste concello". En este sentido, tal y como expuso en juicio Dª Angelica Valle: "hacían el horario del resto de sus compañeros, tenía ordenador y una mesa, discutía con sus compañeros las vacaciones e incluso le bajaron el sueldo cuando se lo bajaron a los funcionarios". La testigo declaró que cobraba 1.900 euros mensuales (una vez que se produjo la bajada del sueldo). Según explicó respecto a su sistema de contratación, la llamaron en febrero o marzo de 2.008 para una colaboración externa, y a partir de ahí, le dijeron que querían contar con ella. Según relató, todo eso lo hablaban con Horacio Jesus, el cual, les dijo que tenían que pasar factura por esa cantidad. Añadió que trabajaba en una oficina del Concello. Por su parte, Dª Angustia Paloma señaló que si bien en algún momento se especificaban los trabajos realizados, en otros casos, lo que se hacía es pasar una factura con un importe mensual, siendo siempre prácticamente la misma cantidad. Disponían de ordenador, mesa, teléfono, se ponían de acuerdo para las vacaciones. Ella percibía unos 1.700 euros mensuales. Que fue todo continuo desde 2008. Por su parte, D. Antonio Urbano indicó que empezó en Enero de 2.011. Que recibió una llamada, acudió a una reunión y le dijeron que una técnica se iba a poner de baja, suponiendo que le dijeron que tenía que hacer una propuesta; que el 13 de enero le remitieron la invitación y el 14 aceptó participar. A final de mes le explicaron las condiciones. A día de hoy, sigue trabajando. Que desconocía por qué le hicieron la propuesta. Cobraba 1.957 euros mensuales. Cobraba lo mismo todos los meses y cogía algún día de vacaciones. Hacía año y medio que había acabado la carrera. Que fue Jacinto Norberto el que le dijo que presentaran facturas mensuales.

El testigo D. Paulino Placido, señaló que, en 2009, hizo una propuesta por una cantidad concreta y después facturaba 1.900 euros mensuales. Tenía vacaciones. Tenía su propio despacho y su ordenador. Cobraba siempre las mismas cantidades. Sólo cogía 15 días de vacaciones.

Por último, D. Fausto Erasmo señaló que comenzó a trabajar en la Concejalía de Urbanismo, con Maite Filomena, el 25 de enero de 2.010. Le llamaron para hacer informes jurídicos. No hizo ninguna propuesta. Habló con Oscar Lorenzo y a la semana siguiente ya empezó a trabajar. Cobraba 1515 euros mensuales más IVA. No paró de trabajar para el Ayuntamiento hasta que acudieron a la jurisdicción social, donde se estableció que la suya era una relación laboral. Tenía vacaciones y un lugar habilitado para trabajar. Cobraba incluso en vacaciones. Prestó sus servicios en Urbanismo, pero también para Comercio e Infraestructuras.

Pues bien, a la vista de lo expuesto por estos profesionales, que, a día de hoy, siguen trabajando para el Ayuntamiento, es evidente que no se cumplieron ninguna de las prohibiciones legales establecidas para los contratos menores. Ni la de que no podían superar el año de duración, ni la de que no podían superar la cuantía anual de 18.000 euros ni la de que no podían ser prorrogados.

Por otra parte, es evidente que, no podría en modo alguno, sostenerse que la prestación que estos profesionales hicieron para el Concello, pueda ser considerada como la propia de un contrato menor pues: desarrollan su trabajo a jornada completa, sufren las mismas restricciones salariales que el resto de personal funcionarial, disfrutan de vacaciones, cobran honorarios aun disfrutando de esas vacaciones, se nombran sustitutos para quien pasa por un proceso de baja por maternidad, se desarrolla el trabajo exclusivamente en las dependencias del Ayuntamiento (al margen de las salidas puntuales que tuvieran que hacer al exterior), etc.

Siendo así las cosas, resulta evidente que, en la prestación de servicios efectuada por estos profesionales, se reunían todas las notas propias de lo que se define como una relación laboral. En este sentido, no concebimos como por parte de las defensas de los acusados se puede sostener que los pronunciamientos judiciales que recayeron en dicha jurisdicción, tras acudir estos trabajadores a dicho orden a fin de que se les reconociese la condición de personal laboral, son poco menos que discutibles. Tampoco concebimos como se puede sostener que, básicamente, esos pronunciamientos judiciales el único criterio que siguieron para establecer la existencia de una relación laboral, es el de la utilización de los medios materiales del Concello, pues, un análisis somero de esas resoluciones incorporadas a la causa, permite evidenciar que fueron múltiples los datos tenidos en cuenta para extraer esa conclusión, al margen del ya indicado. Adviértase además que fueron los cuatro juzgados de la provincia los que alcanzaron ese mismo convencimiento.

Así, a los folios 31 y s.s, consta la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense, de fecha 2 de agosto de 2.013, la cual, en relación con la contratación de Dª Angustia Paloma establece: " en el supuesto de autos las premisas fácticas declaradas y constatadas evidencian una prestación de servicios respecto de unas tareas definidas que lo son en funciones de Arquitecto Técnico que no se circunscribe a proyectos o informes concretos sino que lo es en el sentido amplio y genérico de la función habitual en la Administración Local. Tales tareas definidas se realizan en una jornada delimitada con unas vacaciones específicas y un desarrollo de funciones en el Servicio de Rehabilitación con material del mismo. Si a ello unimos que existía un cumplimiento de horario determinado y que por el contrario el objeto de la prestación laboral venía definido por el propio Ayuntamiento, el Jefe de Servicio repartía los asuntos y daba instrucciones, correspondiéndole a la actora las tramitaciones de licencias de obra de apertura de establecimientos, el resto de circunstancias respecto del carácter de la retribución bajo la forma de factura, resulta un aspecto secundario. Al haberse confirmado que no existe una independencia, en el modo y manera de prestación de servicios por la indicación y el seguimiento efectuado por la propia Administración, no impide la existencia de criterios de asesoramiento definidos en el saber urbanístico o profesional del trabajador. Si a ello unimos que no queda constatada la compatibilización de las tareas realizadas en esa Administración Local con cualesquiera otras propias de un sentir profesional ajeno y diferenciado, la conclusión no puede ser otra que no existe una decisión voluntaria o una actividad ajena a la jornada, horario, calendario de la Administración Local, ni una autonomía en la prestación de servicio, y en cuanto a la configuración de las retribuciones, al tratarse de facturas homogéneas, demuestran una periodicidad que permite concluir a esta juzgadora la configuración y evidencia de que estamos ante una prestación de servicios que es propia de la relación laboral, siendo competente, en consecuencia para su enjuiciamiento, la jurisdicción social ".

A los folios 35 y siguientes, consta la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense, de fecha 22 de julio de 2.013, que, en relación con la contratación de Angelica Valle, establece: " Y, en el presente caso, concurren dichos requisitos al prestar la actora sus servicios dentro del ámbito de dirección y organización del Concello en las dependencias municipales, con los medios materiales del Concello y con el mismo horario que el personal del Concello, y percibiendo una retribución fija mensual, con deducción incluso del 5%, retribución fija que no se corresponde con una minuta profesional, por lo que ha de considerarse salario, pese a la emisión de la factura ".

A los folios 42 y siguientes, consta la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense, de 16 de septiembre de 2.013, referente a la contratación de Paulino Placido, y en ella se dispone lo siguiente: " y en el presente caso se debe tener en cuenta que la naturaleza del contrato no depende de la denominación que le den los contratantes, sino del contenido de la actividad y de cada uno de los requisitos para determinar que hay relación laboral entre las partes, pues el desempeño de las actividades se ha realizado en dependencias municipales, auxiliándose de personal del Concello, con todos los medios materiales que le proporcionaba el Concello, y con horario similar al del resto del personal, recibiendo instrucciones del Jefe de Servicio, coordinaba vacaciones con otros trabajadores del Concello, lo comunicaba al Jefe de Servicio y percibía mensualmente la cantidad fija de 1.900 euros aunque mediante factura a la que la propia interventora del Concello ponía reparos por considerar que la asistencia técnica no era real obligando el propio Concello a reducir la factura un 5% al igual que se redujo el salario del resto del personal ".

A los folios 46 y siguientes, consta la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense, de fecha 9 de septiembre de 2.013, en relación con D. Antonio Urbano, que se remite a los argumentos de la sentencia de 22 de julio de 2.013, del Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense, por entender que se trata de un supuesto sustancialmente igual.

Por último, en relación con Fausto Erasmo, consta a los folios 1801 y s.s (de la carpeta I parte segunda), la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense, de fecha 22 de julio de 2.013, en donde se dispone: " el actor, desde el inicio de la prestación de servicios, presta los mismos en la dependencia del Concello. Dispone de un escritorio en el espacio físico habilitado en el edificio municipal de Urbanismo, igual que el resto de los Técnicos Jurídicos Municipales. Todos los medios materiales para desempeñar su trabajo (ordenador, teléfono, cuenta de correo electrónico, mesa, silla...), le son proporcionados por el Concello. Se la facilita la clave para acceder a la base de datos jurídicos contratados por el Concello. Su horario de trabajo es igual al del personal de la dependencia del Concello, de 7,45 a 15,15 horas. La concesión de vacaciones se organiza con los demás trabajadores, al igual que los permisos. Recibe órdenes del Jefe de Servicio correspondiente. Por dichos servicios percibe mensualmente la cantidad de 1.710 euros, previa la expedición de una factura de minuta de honorarios ".

En definitiva, a la vista de todo lo expuesto anteriormente, resulta un extremo absolutamente incontrovertido el que la celebración de los contratos que son objeto de enjuiciamiento en el presente procedimiento, supusieron una clara contravención de todos los límites legales vigentes en la fecha de los hechos (en cuanto a duración, importe e improrrogabilidad), llegando además a verificarse uno de los riesgos que de manera reiterada venía denunciando el interventor a la hora de formalizar los reparos, cual es de que podría acabar estableciéndose que los servicios prestados por los profesionales contratados eran constitutivos de una relación laboral.

CUARTO.- A partir de aquí, lo que hemos de entrar a valorar es si podemos concluir que esta contravención legal debe quedar en la consideración de una mera irregularidad administrativa (como pretenden las defensas), o si por el contrario, tiene la entidad suficiente como para determinar la apreciación del ilícito penal de prevaricación.

La sentencia de 30 de abril de 2.015 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, explica pormenorizadamente los requisitos de esta figura penal: " Una Jurisprudencia reiterada de esta Sala (SSTS 1021/2013, de 26 de noviembre (LA LEY 220706/2013) y 743/2013, de 11 de octubre (LA LEY 155858/2013), entre otras) ha señalado que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario:

1º) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;

2º) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal;

3º) que la contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;

4º) que ocasione un resultado materialmente injusto;

5º) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho ".

En todo caso, ya en la sentencia de la Sala 2ª del T.S, sentencia 49/2010, de 4 de febrero, se establecía, respecto a este delito, que no basta la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas de las conductas constitutivas de infracción penal. Siguiendo con esta línea, señala la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2.015: " Como decíamos en la STS 18/2014, de 23 de enero (LA LEY 3095/2014), con cita de otras muchas, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1) el servicio prioritario a los intereses generales; 2) el sometimiento pleno a la ley y al derecho; y 3) la absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( art. 103 CE (LA LEY 2500/1978)). Por ello, la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas. El delito de prevaricación, por otro lado, no trata de sustituir a la jurisdicción contencioso- administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la ley y al derecho, sino de sancionar supuestos-límite, en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública, eliminando arbitrariamente la libre competencia) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. En este sentido, no es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad lo que se sanciona ".

Pues bien, un exhaustivo análisis de la jurisprudencia existente en la materia, permite advertir que la omisión del procedimiento legalmente establecido, viene siendo considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen normalmente la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho ( STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre). Cuando se trata de infracciones del procedimiento, la jurisprudencia ha resaltado que los trámites de los que se prescinde, bien porque en absoluto se cumplen o bien porque son sustituidos por otros mediante los cuales, aparentando su cumplimiento, en realidad, se soslaya su finalidad, han de ser esenciales. Así, la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de fecha 27 de julio de 2.016 establece: " Conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el Derecho. Así, se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración y de justicia y acierto en sus resoluciones ( STS 18/2014 (LA LEY 3095/2014), de 13 de enero y STS 152/2015, de 24 de febrero (LA LEY 17222/2015), entre otras).

En efecto: el procedimiento administrativo tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y al mismo tiempo una finalidad de mayor trascendencia, dirigida a establecer controles sobre el fondo de la actuación de que se trate.

Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa. Así, se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto; pues en esos casos la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen, precisamente, para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta, en la que adopta su resolución ( STS 743/2013, de 11 de octubre (LA LEY 155858/2013) y STS 152/2015, de 24 de febrero (LA LEY 17222/2015), entre otras).

Pues bien, sobre lo indicado anteriormente, hemos de señalar que ya contamos con diversos pronunciamientos jurisprudenciales que, precisamente en supuestos análogos al aquí enjuiciado (contratos menores en los que se vulneraban los límites legales que hemos descritos anteriormente en cuanto a duración y cuantía), entienden que no podemos considerar que nos encontramos ante una mera irregularidad administrativa. Especialmente significativa al respecto es la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de fecha 20 de diciembre de 2.017: " Por consiguiente, las prestaciones de tales servicios técnicos fueron tramitadas como contratos menores sujetos a requisitos menos estrictos de conformidad con la normativa por aquel entonces vigente, que no era otra que el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de Junio, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en el cual (artículo 56) se regulaban estos contratos estableciendo que la tramitación del expediente sólo exigiría la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente que reuniese los requisitos reglamentariamente establecidos. Ahora bien, este mismo precepto disponía que "Estos contratos no podrán tener una duración superior a un año, ni ser objeto de prórroga ni de revisión de precios". Y más en concreto, en relación con los contratos de consultoría y asistencia y contratos de servicios, el artículo 201 los consideraba menores cuando su cuantía no excediese de 2.000.000 de pesetas (12.020,24 euros). De esta manera, como se verá, se prescindió de los principios de publicidad y libre concurrencia que deben estar presentes en la contratación administrativa. La omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el Derecho ".

Tales consideraciones son predicables respecto del supuesto aquí enjuiciado. No estamos ante una mera irregularidad administrativa, sino ante una contravención legal grave, que supone prescindir de las normas esenciales de procedimiento, tanto en lo que se refiere a la contratación pública, como en lo que se refiere al acceso al empleo público: se contrata a una serie de profesionales "a dedo", eludiendo cualquier posible concurrencia pública que permitiese hacer efectivos los principios de mérito y capacidad que deben presidir la contratación administrativa, y además con el mantenimiento periódico y continuado de esa prestación de servicios, se acaba generando un perjuicio para el erario público, toda vez que esos profesionales acabaron generando unos derechos laborales derivados de la realización de esos trabajos, derechos de los que nunca tendrían que ser acreedores si su vinculación con la Administración se hubiese limitado a la prestación puntual y concreta de un servicio a través de lo que "strictu sensu" debe ser un contrato menor. Recordemos que el Art. 277.4 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público dispone claramente que " A la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante". Igual previsión se recoge en el artículo 301.4 del Real Decreto Legislativo 3/11, por el que se aprueba el TRLCSP.

Se señala por las defensas que, en cualquier caso, las sentencias del orden jurisdiccional social lo que establecen es que esos profesionales tienen la condición de personal laboral indefinido no fijo, por lo que, en cualquier momento, podrían ser despedidos, sin embargo, lo que se omite es que para despedirlos habría que indemnizarlos. De hecho, si finalmente se optó por la readmisión es precisamente para "evitar un mayor gasto al erario municipal". Vid. informes del Asesor Jurídico, D. Jacinto Norberto de fecha 1 de julio, 19 de agosto y 27 de septiembre de 2.013 (folios 1959 y 1960 y 1985 a 1989 de la Carpeta I parte segunda), recomendando optar por la vía de la readmisión, vía que finalmente se adoptó (vid. actas de readmisión obrantes a los folios 1817 y ss). Es más, advirtiéndose incluso que había un alto grado de probabilidad de que fuesen estimadas las reclamaciones iniciadas por estos profesionales en el orden jurisdiccional laboral, se acordó paralizar el proceso selectivo que se había iniciado para el nombramiento de funcionarios interinos para lograr la incorporación de 3 arquitectos superiores (vid. informe de D. Jacinto Norberto de fecha 5 de junio de 2.013, haciendo esa propuesta y providencia de Dª Maite Filomena aceptando la propuesta por providencia de fecha 6 de junio de 2.013), de modo que, de nuevo se volvió a ver resentida la posibilidad de cubrir esos puestos haciendo efectivos los principios de publicidad, mérito y capacidad (vid. folios 1951 a 1953).

Dicho esto es lo cierto que, a mayores, es necesario que se constate que la autoridad o funcionario público a la hora de dictar la resolución era plenamente consciente de la ilegalidad de la resolución.

Es evidente que todos los acusados con sus diferentes aportaciones contribuyeron causalmente a la producción del resultado final que se verificó en este caso. Ahora bien, tal y como hemos expuesto, es requisito indispensable del tipo, que se constate la conciencia por parte del funcionario o autoridad de la injusticia de la decisión adoptada, lo cual, nos obliga a analizar cada situación por separado.

QUINTO.- De entrada, antes de analizar la responsabilidad del acusado, D. Victoriano Aquilino, hemos de señalar que, hemos de coincidir con las defensas, en cuanto a que el planteamiento del Ministerio Fiscal recogido en el relato fáctico de su escrito de acusación, referente a que los acusados actuaron de forma confabulada al prorrogar los contratos, sabiendo que contravenían la normativa existente, no es defendible desde el momento en que, tal y como se desprende del oficio remitido por el Concello (folios 716 y s.s), informando de las fechas de acceso al cargo de los acusados, así como del período en que estuvieron en el mismo, éstos ocuparon sus cargos de forma sucesiva en el tiempo de modo que, de antemano, no tenían forma de saber quién iba a asumir esas responsabilidades políticas, para poder concertarse entre ellos en orden a la consecución de un fin; al margen de que, sin perjuicio de que, finalmente, Dª Maite Filomena acabó asumiendo, a partir de noviembre de 2.012, junto con la competencia en materia de urbanismo, las de rehabilitación urbana, PERIS y ARIS, lo cierto es que, inicialmente el Área de Urbanismo era diferente al de vivienda, PERIS y ARIS.

Sentado esto, y entrando ya a analizar la responsabilidad que cabe atribuir a D. Victoriano Aquilino por los hechos aquí enjuiciados, hemos de comenzar recordando que, tal y como explicó en juicio el propio acusado, asumió la Alcaldía de esta ciudad, desde mayo de 2007 hasta octubre de 2.012. Por tanto, fue el máximo responsable de este Ente Local durante gran parte del período que es objeto de enjuiciamiento en este procedimiento.

Es bajo su mandato, cuando empiezan a llegar los primeros reparos del interventor, respecto a los contratos que aquí se están enjuiciando. Así, el análisis de la Carpeta II de documentación, permite apreciar que el primer reparo del interventor, D. Benigno Rogelio, se produce en fecha 22 de febrero de 2.011 (folios 77 a 79), en relación en este caso, con la contratación de Fausto Erasmo que, recordemos, había sido contratado como asesor jurídico de la Concejalía de Urbanismo, que ocupaba la acusada Dª Maite Filomena (dicho reparo también se efectuó respecto de las facturas presentadas por otros profesionales: Dª Penelope Lina, Dª Gemma Inocencia y D. Leovigildo Sergio, si bien, no se contempla nada al respecto de estas contrataciones en los escritos de las acusaciones, de modo que, no conforman el objeto de debate).

En este reparo, el interventor señala como irregularidades claramente identificables, las siguientes:

1. Prestación de servicios periódica y repetitiva, superando la facturación presentada a lo largo del último año, los límites legalmente admisibles.

2. Cesión ilegal de trabajadores, con la consecuencia, no de que adquiera el trabajador la situación de fijo, pero sí la consideración del contratado como personal laboral indefinido, recordando que el art. 277.4 LCSP, establece que no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato, como personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante.

Pues bien, pese a ello, el Alcalde, en fecha 28 de febrero de 2.011, levanta el reparo (folio 84).

En fecha 15 de marzo de 2.011, vuelve a haber otro reparo (folios 85 a 87) de la factura presentada por Fausto Erasmo, la A/02/2011 (folio 91), en el mismo sentido que el expuesto anteriormente, y nuevamente es levantado por el Alcalde, en fecha 22 de marzo (folio 92).

Hay dos nuevos reparos en fechas 15 de abril y 4 de mayo de 2.011 (folios 107 a 109 y 110 a 112), levantados por el Alcalde en fecha 2 de junio de 2.011 (folio 121). Nuevo reparo el 6 de julio de 2.011 (folios 133 a 135), levantado el 22 de julio (folio 142). Reparo el 29 de agosto (folios 149 a 151), que se levanta por el Alcalde el 8 de septiembre de 2.011 (folio 158). Nuevo reparo el 4 de octubre de 2011 (folios 186 a 188), levantado el 19 de octubre de 2.011 (folio 191). Reparo el 10 de noviembre de 2.011 (folios 204 a 206), levantado el 28 de noviembre de 2.011 (folio 212). Reparo el 29 de diciembre de 2.011 (folios 225 a 227), levantado el 27 de enero de 2.012 (folio 232).

Por lo que se refiere al ejercicio 2012, consta un reparo el 28 de febrero de 2012 (folios 244 a 246), levantado el 20 de marzo de 2.012 (folio 250). Reparo el 2 de mayo de 2.012 (folios 219 a 221), levantado el 12 de junio de 2.012 (folio 224). Reparo el 21 de septiembre de 2.012 (folios 294 a 296), levantado el 25 de septiembre de 2.012 (folio 302). Reparo el 17 de diciembre de 2.012 (folios 314 a 316), levantado el 18 de enero de 2.013 (folio 320), si bien, en este caso, el reparo lo levanta el nuevo Alcalde del Concello, D. Marino Vicente (recordemos que D. Victoriano Aquilino dejó de ser Alcalde en octubre de 2.012). Hay un nuevo reparo el 18 de marzo de 2.013 (folios 397 a 399), levantado el 10 de octubre de 2.013 (folio 403) por D. Marino Vicente y el 16 de mayo de 2.013 (folios 464 a 466), levantado el 25 de octubre de 2.013 (folio 409).

En dicha documentación, observamos también cómo el primer reparo a las facturas presentadas por Angelica Valle, Angustia Paloma y Paulino Placido se produce en fecha 14 de marzo de 2.011 (folios 93 a 95), en los mismos términos que respecto a Fausto Erasmo. Este reparo es levantado por el Alcalde, en fecha 24 de marzo de 2.011 (folio 99).

Consta nuevo reparo del interventor en fecha 28 de marzo de 2.011 (folios 100 a 102), levantado por el Alcalde en fecha 7 de abril de 2.011 (folio 106).

En fechas 4 de mayo y 7 de junio de 2.011, hay dos nuevos reparos a las facturas, en este caso, de Angustia Paloma y Paulino Placido (folios 122 a 124 y 125 a 127), levantados por el Alcalde, con fecha 7 de junio de 2.011 (folio 132). Otro reparo el 5 de julio de 2.011 (f. 143 a 145), que se levanta por el Alcalde el 24 de agosto (folio 148). Reparo el 21 de septiembre de 2.011 (folios 159 a 161), que se levanta el 3 de octubre (folio 164).). Reparos el 12 de septiembre (folios 165 a 167) y 2 de agosto de 2.011, que se levantan el 17 de octubre de 2011 (folio 175). Reparo el 19 de octubre de 2.011 (folios 192 a 194), que es levantado el 2 de noviembre de 2.011 (folio 197). Reparo el 22 de noviembre de 2.011 (folios 213 a 215), levantado el 22 de diciembre de 2.011 (folio 218).

Nuevo reparo de fecha 29 de diciembre de 2.011, en este caso, sobre las facturas de Angustia Paloma, Paulino Placido y de nuevo sobre Angelica Valle (folios 233ª 235), levantado el 8 de febrero de 2.012 (folio 243).

Por lo que se refiere al ejercicio 2012, aparecen documentados reparos el 20 de marzo de 2.012 (folio 251 a 253) y 3 de abril de 2.012 (folios 254 a 256), levantados el 17 de abril de 2.012 (folio 265). Reparo el 2 de mayo de 2.012 (folios 269 a 271), levantado el 16 de mayo de 2.012 (folio 313). Reparo el 5 de julio de 2.012 (folios 266 a 268), levantado el 8 de agosto de 2.012 (folio 281). Reparo el 13 de septiembre de 2.012 (folio 282 a 284), levantado el 27 de septiembre de 2.012 (folio 293).

El 17 de diciembre de 2.012, hay un nuevo reparo a las facturas de Angustia Paloma, Paulino Placido y Angelica Valle, y también en este caso, se introducen reparos respecto a las facturas presentadas por Antonio Urbano (folios 321 a 323). Existe otro nuevo reparo a las facturas presentadas por estos cuatro profesionales, en fecha 28 de diciembre de 2.012 (folios 324 a 326), ambos son levantados el 22 de enero de 2.013 (folio 347), si bien, a partir de aquí, ya los levanta el nuevo Alcalde D. Marino Vicente. Nuevo reparo el 18 de marzo de 2.013 (folios 348 a 351), levantado el 16 de abril de 2.013 (folio 360). Reparo el 16 de mayo de 2.013 (folios 368 a 370), levantado el 29 de mayo de 2.013 (folio 375). Reparo el 18 de junio de 2.013 (folios 376 a 378), levantado el 10 de julio de 2.013 (folio 387). El 16 de septiembre de 2.013, hay un nuevo reparo a las facturas de Angustia Paloma, Paulino Placido, Angelica Valle, Antonio Urbano y Fausto Erasmo (folios 388 y 389), levantado el 27 de septiembre de 2.013 (folio 396).

En resumen, salvo error u omisión por nuestra parte, se llegan a dictar por el acusado, 24 Decretos levantando los reparos formulados por el interventor advirtiendo de las irregularidades apreciadas.

D. Victoriano Aquilino reconoció en juicio haber levantado esos reparos, señalando que actuó así, porque era la única forma de que pudieran ser pagados los trabajos efectuados. Sin embargo, lo cierto es que esa misma circunstancia también se daba cuando le sucedió como Alcalde D. Marino Vicente, y sin embargo ello no fue óbice para, advirtiendo el fundamento de los reparos que emitía el interventor, tomar de manera inmediata "cartas en el asunto", ordenando a la máxima responsable del área donde se estaban manteniendo esas contrataciones objeto de continuos reparos, poner fin a esa situación en el plazo máximo de 3 meses. Vid. providencia de fecha 24 de enero de 2.013, remitida a la Concejal de Urbanismo, Rehabilitación Urbana, Vivienda y Peri (folio 1942).

Lo que no se concibe es que el máximo responsable de un Ente Público como es una Corporación Local esté recibiendo continuas advertencias acerca de la ilegalidad de la contratación de una serie de profesionales, poniendo de manifiesto que hay un serio riesgo de que acabe reconociéndose la relación laboral, y que no adopte en su condición de tal, ninguna medida durante dos años para buscar alguna solución, limitándose a levantar reparar los reparos sin más.

Sostiene el Alcalde que sí se estuvieron intentando buscar soluciones al problema, si bien, no se consiguió que salieran adelante durante su mandato. Es lo cierto que su sucesor en el cargo, D. Marino Vicente, en el acto del juicio intentó con su testimonio "respaldar" a su predecesor, al señalar que él pudo tomar esa drástica decisión de poner un plazo máximo de solución al problema, porque ya se habían puesto en marcha las soluciones con el anterior Alcalde. Sin embargo, vistas las circunstancias concurrentes, realmente sólo podemos apreciar que son manifestaciones dirigidas a tratar de amparar a su predecesor, pues, lo cierto y verdad es que finalmente la Concejala de Urbanismo, se vio obligada a poner fin a esas contrataciones antes de conseguir solventar el problema, en virtud de Decreto de fecha 15 de mayo de 2.013, obligada además por lo que el Alcalde había acordado en virtud de providencia del mes de enero de 2.013.

Por tanto, sin negar que, efectivamente, tal y como consta en las actuaciones, se trataron de adoptar medidas para poner fin a ese tipo de contratos (vid. CARPETA I, parte segunda. Folio 2053 se declaran áreas prioritarias las de Urbanismo, Infraestructuras, Mantenimiento y conservación de Vías Urbanas, vivienda Pública y Rehabilitación Urbana, con fecha 8 de noviembre de 2.012. Folios 2073 y s.s, propuesta de Plan de Contratación de Interinos de enero de 2.013, firmado por el Jefe de Servicio, D. Jacinto Norberto, aprobada por la Xunta de Gobierno Local de fecha 17 de enero de 2.013 (folio 2088); folio 2117, aprobación de un plan de empleo para interinos de fecha 4 de agosto de 2.011), lo cierto es que, viendo que esos Planes por diferentes razones se acababan frustrando, no se concibe que el Alcalde se hubiese aquietado con la situación denunciada reiteradamente por el Interventor durante dos años, sin adoptar ninguna decisión al respecto, como sí hizo, por el contrario, su sucesor en el cargo, al dar una orden clara y terminante al máximo responsable del área donde se estaban produciendo esas contrataciones (que en ese momento, ya era la acusada Dª Maite Filomena), para que solucionara ese problema en un plazo de 3 meses.

No nos compete analizar si esa solución podría pasar por la contratación de otros profesionales distintos también por la vía de contratos menores para así evitar que se estuviesen vulnerando las prohibiciones legales de límite máximo de un año de duración y cuantía de 18.000 euros anuales (como ha defendido D. Jacinto Norberto), o si tal vía no sería la idónea tal y como apuntó el interventor (pues si bien para él siempre que se respetase la cuantía y la dirección serían válidos, podría correrse igualmente el riesgo de que se reconociese la relación laboral), pero, lo que resulta incuestionable es que, la opción finalmente escogida, esto es, mantener a toda costa esos contratos cuando ya superaban todos los límites legales existentes, supuso optar por la vía que suponía una omisión clara del procedimiento legalmente establecido. Por otra parte, aun cuando es lo cierto que siempre es mucho más eficaz para el servicio, continuar con los mismos profesionales, lo que no se puede negar es que el recurrir a otros, no tendría por qué llevar demasiado tiempo. Adviértase que, de los propios expedientes de contratación, se desprende que el tiempo empleado para contratar un nuevo profesional, era escasísimo. Así, a título de ejemplo, cuando se quiso contemplar una sustitución para Dª Angelica Valle, dado que iba a causar baja por maternidad, la resolución del problema se realizó de manera extraordinariamente rápida, pues, el 12 de enero de 2.011, se invitó a D. Antonio Urbano a presentar propuesta, el 14 aceptó y el 17 ya quedó contratado. Con esta vía alternativa, cuando menos, lo que se conseguiría es que no se vulnerase la prohibición de duración máxima de un año o de cuantía anual por importe de 18.000 euros.

De cualquier modo, retomando el análisis de la conducta que se reprocha al acusado, hemos de destacar que su postura a la hora de levantar los reparos reflejó una absoluta pasividad por su parte a la hora de afrontar el problema que estaba siendo denunciado por el interventor (al menos, en lo que a la toma de decisiones por escrito se refiere). Adviértase que, tal y como explicó en juicio D. Marino Vicente, mediante el reparo el interventor "avisa de que hay un problema y se intenta reparar en el menor tiempo posible". La función del Alcalde es levantar el reparo y "adoptar las medidas necesarias para poner fin a eso".

Aun así, lo cierto es que, de las explicaciones vertidas en juicio por el acusado, se desprende que todos tenían más o menos claro que se estaban prorrogando incorrectamente los contratos, sin perjuicio de que, conforme a sus explicaciones, el interés público hacía necesario mantener el servicio, pues se corría el riesgo de perder las subvenciones. Sin embargo, al respecto debe advertirse que, tal y como ha señalado de manera reiterada la jurisprudencia, por muy loable que sea el fin perseguido, ello no justifica que se prescinda totalmente del procedimiento legalmente establecido, pues, reiteramos, en todo caso, lo que habría que hacer es buscar cualquier posible solución alternativa que no supusiese un claro quebranto de los requisitos legalmente establecidos.

Así, el Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de abril de 2.015 ha establecido: " La arbitrariedad, como señala la STS 743/2013, de 11 de octubre (LA LEY 155858/2013), aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley, o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad, o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos.

Cuando así ocurre se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, convertida en fuente de normatividad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

En el caso actual, es claro que fue exclusivamente la voluntad personal del Vice Consejero, y su urgencia por adjudicar la realización de las placas, lo que motivó una vulneración absoluta del procedimiento prevenido para la contratación, y la adjudicación digital del suministro de las placas conmemorativas, burlando totalmente los controles prevenidos para optimizar el gasto de los fondos públicos.

Es cierto que el objetivo del recurrente era laudable, al pretender homenajear con las placas a las víctimas de la guerra civil y de la represión posterior. Pero precisamente por ello, esta finalidad no puede en modo alguno obtenerse, comprometiendo fondos públicos, a través de un procedimiento fraudulento que prescinda deliberadamente de los cauces legales, para hacer efectiva la voluntad del Vice Consejero por vía de hecho, pues no hay nada más incongruente que pretender homenajear a las víctimas que defendían la legalidad republicana vulnerando deliberadamente, por razones de pretendida urgencia, la legalidad ínsita al actual régimen constitucional".

Por otra parte, hemos de indicar que, ni siquiera, al amparo de esa máxima responsabilidad que entraña la condición de Alcalde, el acusado debió aceptar sin más los informes emitidos por los responsables de Área, solicitando el mantenimiento de la contratación, puesto que, si se analizan los mismos, podrá apreciarse que no ofrecían una contraargumentación jurídica razonable a lo que el interventor estaba denunciando. En este sentido, hemos de advertir que no era necesaria una capacidad extraordinaria de comprensión (ni siquiera era preciso tener conocimientos jurídicos) para entender lo que el Interventor estaba denunciando, esto es, que con esos contratos se estaban superando los límites legales y que se corría el riesgo de que acabaran siendo reconocidos como personal laboral indefinido. Antes estas graves advertencias, lo que los diferentes Concejales de Área ponían de manifiesto en sus informes es básicamente que había que mantener esas contrataciones porque era necesario para asumir todas las tareas asignadas (vid. a título ilustrativo, el informe de Dª Maite Filomena, de fecha 25 de febrero de 2.011, folio 1625 del expediente de D. Fausto Erasmo). Es más, incluso se observa por lo que respecta a las contrataciones realizadas en el Área de Rehabilitación Urbana, que los informes que se emitían por los responsables del Área en la primera mitad del año, establecían que era conveniente mantener esos contratos en tanto no se estuviese en la certeza de que se iba a suscribir el nuevo convenio con el IGVS para el ejercicio siguiente (vid. a título de ejemplo el informe de D. Iñigo Tomas, de fecha 19 de julio de 2.012, folio 447 del Expediente de Dª Angustia Paloma), y sin embargo, cuando ese nuevo convenio ya estaba suscrito, lo que se informaba, es que, debido a la fecha tan tardía de suscripción del convenio y por dificultades presupuestarias, debía ya mantenerse el sistema de contratación por el resto del año (vid. informe de D. Iñigo Tomas y D. Everardo Gerardo, obrante a los folios 500 y 501 del Expediente de Dª Angustia Paloma).

En definitiva, es evidente, con este tipo de explicaciones, que no podría el Alcalde sostener que creía legítimamente que era procedente levantar los reparos sin más, pues, reiteramos los responsables de cada Área no ofrecieron ninguna justificación razonada a los reparos del interventor, simplemente lo que indicaban es que había que mantenerlos, ya sea porque era necesario para prestar el servicio, ya sea porque aún no había nuevo convenio con el IGVS o ya sea porque, una vez suscrito en fecha tan tardía, ya no procedía recurrir a otro sistema. Adviértase que el sucesor del acusado en el cargo, esto es, D. Marino Vicente, poco tiempo necesitó, desde su llegada al cargo, para comprender que realmente los responsables de cada Área no estaban poniendo solución al problema, pues, de hecho, tan sólo dos meses después de acceder a la Alcadía, en enero de 2.013, ya tomó una drástica resolución, comunicando a la responsable de la Concejalía, que tenía tres meses para solucionar el problema. Realmente, D. Marino Vicente era plenamente consciente de la ilegalidad que se estaba produciendo, porque previamente en su condición de Concejal de Hacienda, fue el encargado de hacer llegar a los responsables de las Concejalías donde se producían las contrataciones, los reparos que emitía el Interventor, donde además les instaba a que adoptaran las medidas oportunas (vid., por ejemplo, folio 457), medidas que, como ya hemos expuesto, no llegaron a adoptarse hasta que, al acceder al cargo de Alcalde, ordenó que así se hiciera.

Por todo ello, necesariamente hemos de considerar que concurren en el caso del acusado todos los elementos del tipo penal de prevaricación.

En ese caso, no se cuestiona que concurre en el mismo la condición de autoridad pública y que, por su parte, se han dictado numerosas resoluciones en asunto administrativo cuales son los 24 Decretos levantando los reparos. Respecto a la alegación de la defensa de que los Decretos levantando reparos no entrañan una auténtica decisión, hemos de indicar que, en modo alguno, podemos compartir esa consideración, toda vez que por medio de esas decisiones lo que se hacía era amparar situaciones en las que se estaba prescindido del procedimiento establecido en la ley. La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de julio de 2.014, establece que no podemos en situaciones como la presente considerar que estamos ante un acto de mero trámite: " Según se infiere de los hechos que hemos declarado probados, el primer Decreto por él dictado, el 30 de diciembre de 2005, en el que se levanta el primero de los reparos formulados por la Intervención de Fondos, es una resolución administrativa arbitraria.

En efecto, es una resolución administrativa subsumible en el artículo 404 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), por cuanto levanta el reparo formulado por la Intervención de Fondos, aprueba el correspondiente documento contable y permite finalmente el pago al que dicho Servicio de Intervención se opone con razón; con ello, sin duda, tratándose de dinero público, se afecta a los derechos de los administrados y de la colectividad en general. No estamos pues, en consecuencia, ante un acto de mero trámite.

Decía esta Sala de lo Penal, en su STS 787/2013, de 23 de octubre (LA LEY 170318/2013), con citación de otras, que el concepto de resolución administrativa no está sujeto, a nuestros efectos prejudiciales debemos añadir, a un rígido esquema formal, admitiendo incluso la existencia de actos verbales, sin perjuicio de su constancia escrita cuando ello resulte necesario. Por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno así como los denominados actos de trámite (vgr. los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva; lo que como hemos dicho no era el caso ".

En segundo lugar tampoco es cuestionable que las referidas resoluciones eran objetivamente contrarias a derecho, porque los contratos excedían del límite de 18.000 euros, de la cuantía anual y fueron prorrogados. Una vez que la contratación de las personas a las que hemos hecho alusión en esta resolución superó estos límites, necesariamente habría que haber puesto fin a esa contratación, corriéndose además el riesgo, advertido debidamente por el Interventor (riesgo que finalmente se hizo efectivo) de que acabasen siendo reconocidos como personal laboral.

Además, se ha ocasionado un resultado materialmente injusto; pues, después de haberse contratado a dedo a estas personas, eludiendo con ello el cumplimiento de los principios de concurrencia pública y los criterios de mérito y capacidad, su mantenimiento de manera reiterada en el tiempo, causó además un perjuicio económico al erario público desde el momento en que las condiciones de trabajo de estas personas acabaron determinando que su relación fuese reconocida como la propia del personal laboral indefinido, no fijo, con los derechos inherentes a ello, viéndose el Concello en la obligación de readmitirlos con el fin de no verse obligado a indemnizarlos en caso de despido.

Por último, es evidente que después de recibir el Alcalde reparo tras reparo, en el que se le advertía de las contravenciones legales que implicaban esos contratos, siendo por tanto plenamente conocedor de la ilegalidad, si igualmente optó sin más por levantarlos, sin adoptar ninguna medida al respecto, ello es porque quiso por encima de todo mantener esa actuación contra derecho.

Por todo ello, consideramos que debe responder como autor de un delito de prevaricación administrativa, si bien, aplicando la doctrina de la unidad típica de acción desarrollada en la sentencia anteriormente expuesta, consideramos que debe ser apreciado un único delito de prevaricación y no el delito continuado como pretende el Ministerio Fiscal. Así, establece la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de julio de 2.014 (Pte. D. Juan Saavedra Ruiz): " Pues bien, las consideraciones expuestas conducen, como adelantamos en su momento, a concluir que los sucesivos Decretos que se dictan por el acusado levantado los sucesivos reparos que se formularon, en las condiciones ya indicadas, y ante los datos obrantes en los sucesivos expedientes administrativos que hemos examinado, eran igualmente resoluciones arbitrarias, respondiendo a una arbitrariedad inicial que consistía en adjudicar las obras a una empresa determinada bajo la aparente cobertura de un contrato de mantenimiento y conservación prescindiendo del procedimiento establecido por la legislación de contratos del sector público. De nuevo tenemos que hacer referencia a que el concepto de resolución administrativa a efectos de subsunción en el artículo 404 del Código Penal no debe ser interpretado de manera rígida, y aquí nos encontramos ante sucesivos Decretos que, al levantar los reparos formulados en cada momento por la Intervención de Fondos, no pretendían sino aparentar que se estaban cumpliendo unos trámites legales, para soslayar la manifiesta ilegalidad inicial. Se consolidaba así esa situación inicial, y con ello, la realización de los pagos que sucesivamente iba reclamando la empresa beneficiaría de dicha situación, IMES SA. Ahora bien, una cosa es que se dictasen sucesivos Decretos para levantar los correspondientes reparos y otra distinta que cada uno de ellos constituya una unidad típica de acción cuyo resultado permita construir la unidad jurídica en que consiste el delito continuado, según el Ministerio Fiscal. Nuestra reciente jurisprudencia ( STS 487/2014 o anteriormente STS 486/2012) advierte que es preciso deslindar la unidad de acción en sentido natural, la unidad natural de acción, la unidad típica de acción y el delito continuado, de forma que concurrirá una unidad típica de acción cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal, es decir, cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente o de intrusismo), de forma que varios actos que contemplados aisladamente colman las exigencias de un tipo de injusto se valoran por el derecho desde un punto de vista unitario. Es el caso que contemplamos, es cierto que cada decreto de contenido arbitrario constituiría a estos efectos el tipo de injusto de prevaricación por sí solo, sin embargo, desde una perspectiva social y normativa es evidente que todos ellos constituyen la ejecución del mismo plan desarrollado por el autor y forman parte del mismo injusto, que ya hemos relatado más arriba: utilizar como cobertura una apariencia para adjudicar las obras es el núcleo normativo de un único tipo de injusto que se desarrolla sucesivamente con el objetivo de mantener la situación inicial. El delito continuado sería el resultado de integrar varias unidades típicas de acción en el sentido de que cada una de ellas respondiese a injustos distintos obedeciendo a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión ( artículo 74 CP), admitiéndose entonces la unidad jurídica bajo la calificación del delito continuado, pero ello no es el caso presente".

SEXTO.- Analizaremos a continuación las contrataciones que se produjeron en el Área de Rehabilitación Urbana, PERIS y ARIS.

Por lo que respecta a la imputación dirigida contra la acusada, Dª Purificacion Lucia, hemos de precisar ya de antemano que, tal y como se desprende del escrito del Ministerio Fiscal, la resolución que a juicio del Ministerio Público, sería determinante de la comisión de un delito de prevaricación administrativa, es la providencia de fecha 12 de enero de 2.011 dictada por la acusada, la cual tenía el siguiente contenido: " vista a proposta formulada en data de hoxe polo Xefe de Servizo de Rehabilitación, VPP e PERIs, en relación coa renovación da contratación das asistencias técnicas para atenderen as tarefas derivadas da sinatura do Convenio de colaboración entre o IGVS e o Concello de Ourense para a tramitación dos expedientes de rehabilitación e financiación dos gastos de mantemento das oficinas de rehabilitación municipal- "Portelos Únicos" de información do Plan de vivenda e rehabilitación e doutras actuacións das políticas de vivenda para o ano 2.011. Considerando que a proposta se axusta ás necesidades de dotación de persoal imprescindible para atenderen as novas tarefas encomendadas polo concello. De conformidad eco disposto nos arts. 35 do Regulamento Orgánico do Concello de Ourense e 43 do ROF, en uso das atribucións que teño conferidas por delegación DISPOÑO 1º)Aceptar íntegramente a proposta. 2º) Acorda-la prórroga mensual dos contratos actualmente existentes, namentres non se inicia o procedemnto de contratación das asistencias técnicas para este exercicio orzamentario. Dita prórroga será mensual e polo tempo mínimo imprescindible e coas mesmas condicións económicas do ano 2010. 3º Invitar a presentaren proposta para a nova contratación de asistencia técnica para prever a substitución de Dª Angelica Valle ó seguinte profesional: D. Antonio Urbano, arquitecto" (folio 465 carpeta I parte primera).

Es evidente que esta providencia era claramente contraria a la Ley, pues, tal y como hemos venido exponiendo en los fundamentos anteriores, esos contratos no podían durar más allá de un año, ya habían superado el límite anual de 18.000 euros y, además, no podían ser prorrogados, conforme a la normativa vigente.

No podemos compartir el argumento de la defensa de que esta providencia es una resolución de mero trámite, pues prorrogar unos contratos entraña una auténtica decisión de fondo, que no se limita a dar a las actuaciones el curso que corresponda. En este sentido, no es la denominación lo que determina el tipo de acto ante el que estamos, sino el contenido que se da a la misma, pues, de lo contrario, todos los que asumimos un cargo que implica la obligación de dictar resoluciones, tendríamos fácilmente asegurada la impunidad, recurriendo siempre a una providencia, a la hora de dictar resoluciones de especial trascendencia, para así eludir cualquier responsabilidad. Se ha señalado incluso que ni siquiera sería necesaria esta providencia para mantener la contratación de estos profesionales pues bastaba con que se presentase la factura correspondiente y el gasto fuese aprobado. Sin embargo, fuese o no preciso su dictado, lo cierto es que fue esa resolución la que fue utilizada como respaldo para el pago de las facturas y para el mantenimiento de esos profesionales en la prestación de servicios para el Concello. De hecho, se observa en los expedientes de contratación de los profesionales a los que aquí se alude, cómo se va adjuntando esa providencia mes a mes, para justificar el abono de las facturas.

Por otra parte, tampoco podemos considerar como argumento defensivo válido para sustentar una pretensión de absolución, el de que uno no leía lo que firmaba, pues, esto sería tanto como dejar en manos de los propios acusados su absolución, basta con manifestar que uno no se ha leído la resolución que adopta, para entonces garantizar totalmente su impunidad, sea cual sea la actuación que lleva a cabo mediante esa resolución. Cuando un cargo asume una responsabilidad, tiene que aceptar también que ha de responder de aquello que firma en ejercicio de ese cargo.

Ahora bien, dicho esto hemos de recordar que, tal y como hemos expuesto anteriormente, para apreciar la comisión de un delito de prevaricación no basta con que uno dicte una resolución arbitraria en un asunto administrativo, sino que además es esencial que sea consciente, al tiempo de dictarla, de la ilegalidad de la misma. En términos de la jurisprudencia es necesario que "la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar contra el derecho" (vid. STS de fecha 30 de abril de 2.015). Pues bien, lo cierto es que, analizadas las circunstancias del caso concreto, no contamos con datos objetivos que nos permitan concluir de manera absolutamente incontrovertida que la acusada, al tiempo de dictar esa providencia de fecha 12 de enero de 2.011, era plenamente consciente de la ilegalidad de la resolución. Debe advertirse que, tal y como consta a los folios 716 y 717, la acusada llegó al cargo de Concejala de Vivienda, PERIS y ARIS, el 22 de noviembre de 2.010, de modo tal que cuando dictó esa resolución, apenas llevaba en el mismo un mes y medio. No hay constancia de que fuera informada o advertida por los técnicos en la materia de la situación ilegal que se estaba produciendo con el mantenimiento de los contratos correspondientes a esas personas. Bien al contrario, esa resolución es dictada al amparo del informe del Jefe de Servicio, D. Jacinto Norberto (folios 1 a 3 de la carpeta 1, parte primera), de la misma fecha en que se dicta la providencia, en el que se recogen exactamente los propuestas que luego son acogidas en la resolución dictada por la Concejala, esto es, prorrogar mensualmente las asistencias técnicas ya existentes y la contratación de una nueva asistencia técnica a la mayor brevedad para asumir el trabajo de Dª Angelica Valle, que por lo que se expuso en juicio, iba a causar baja por maternidad, incluso recomendando la contratación con la antelación suficiente a la baja de esa persona, para ponerse al día de las tareas y del estado de tramitación de los asuntos pendientes de resolver.

En el acto del juicio, el Sr. Jacinto Norberto ha mantenido que Dª Purificacion Lucia era plenamente consciente de las concretas circunstancias que se daban en el caso de estos profesionales, sin embargo, ella niega dicho extremo, de modo que, ante estas dos versiones contradictorias, a lo que hemos de atender es a los datos objetivos del caso, y, en ese sentido, no se refleja en el informe emitido por el Jefe de Servicio, advertencia expresa alguna o indicación clara de que esas personas que iban a ser prorrogadas, ya llevaban prestando sus servicios desde hacía más de un año, o de que sus honorarios en cómputo anual ya habían superado los 18.000 euros

En cualquier caso, lo que a nuestro juicio resulta decisivo a la hora de considerar que no albergamos datos para poder afirmar, de manera absolutamente incontrovertida, que la acusada era consciente de la ilegalidad de la resolución, es el hecho de que, en el momento mismo en que dicta esa resolución, no se había producido todavía ningún reparo del interventor. Concretamente, según consta a los folios 93 a 95 de la Carpeta II, el primer reparo es de fecha 14 de marzo de 2.011. Por tanto, dos meses después del dictado de la resolución que aquí se enjuicia. Aun cuando pudiésemos afirmar que una vez que recibe el traslado oportuno del reparo emitido por el interventor, en donde se exponen las contravenciones legales en que incurrían esos contratos (hecho que sucedió en fecha 16 de marzo de 2.013, pues consta al folio 403 de la Carpeta I parte primera, la comunicación remitida por el Concelleiro Delegado de Economía e Facenda, D. Marino Vicente, dirigida a la Concellería de Vivenda, poniéndole de manifiesto la nota de reparo del interventor y pidiendo que por quien considere competente se emita informe y/o de ser el caso se adopten las medidas oportunas para corregir las deficiencias observadas), ya no podría afirmar que no fuese consciente de la ilegalidad pues estaba advertida de ello, lo cierto es que no hay ningún dato que permita sostener que tuviera esa misma conciencia de ilegalidad, en el momento mismo de dictar la resolución. No olvidemos que un conocimiento sobrevenido de la ilegalidad de la resolución, no permitiría sustentar el delito de prevaricación, pues la concurrencia de los elementos típicos ha de darse en el momento mismo de dictarse. En este sentido, valorando globalmente que llevaba escaso mes y medio en el cargo, que la resolución dictada es totalmente acorde a lo propuesto por el Jefe de Servicio y que, en ese momento, no existía ningún reparo del interventor advirtiendo de la ilegalidad, necesariamente hemos de proclamar su absolución por el delito que se le imputaba, toda vez que no ha podido acreditarse de manera absolutamente incontrovertida la concurrencia de los elementos del tipo. Es lo cierto que la acusada adoptó también la decisión de contratar directamente a D. Antonio Urbano, bajo la modalidad también de contrato menor. Según expuso el Sr. Jacinto Norberto fue una imposición de la Concejala la contratación de esa persona; en todo caso, tampoco podemos aseverar que, cuando la acusada dictó esa resolución ya era plenamente consciente de que la contratación iba a mantenerse más allá de un año de duración y superando los 18.000 euros anuales; de hecho, la contratación inicial se hizo para sustituir a Dª Angelica Valle, sin perjuicio de que, es evidente que, una vez reincorporada aquella profesional, se decidió mantener igualmente a D. Antonio Urbano, siendo entonces cuando el Interventor comenzó a incluir en sus reparos las facturas presentadas por este profesional, tras superar los límites legales que se han venido describiendo.

En atención a lo expuesto, es por lo que hemos llegado a la conclusión de que no podemos considerar que concurran en el caso de esta acusada, todos los elementos del tipo penal de prevaricación.

SÉPTIMO.- Respecto a los acusados, D. Iñigo Tomas y D. Everardo Gerardo, hemos de indicar que, tal y como consta al folio 717, el primero asumió la Concejalía de Deportes, Vivienda Pública y Rehabilitación Urbana, en fecha 16 de junio de 2.011, hasta que en fecha 7 de diciembre de 2.011, se dispone el traslado de la delegación del ejercicio de las atribuciones que le corresponden a la Alcaldía en materia de rehabilitación urbana, al Director General de Rehabilitación Urbana, que era el también acusado D. Everardo Gerardo, el cual había tomado posesión en el cargo, el 7 de noviembre de 2.011, dimitiendo del mismo en fecha 22 de marzo de 2.012.

La imputación que se mantiene contra D. Iñigo Tomas por parte del Ministerio Fiscal, pasa por considerar que habría incurrido en un delito de prevaricación en el dictado de dos providencias. En primer lugar, la de fecha 29 de julio de 2.011, donde procedió a la contratación de Dª Angelica Valle, para el mes de agosto, sin perjuicio de su contratación mensual. Sin embargo, se observa que tal resolución, es consecuencia del informe obrante al folio 728 de la Carpeta I parte primera, donde consta la propuesta del Jefe de Servicio, D. Jacinto Norberto, de fecha 27 de julio de 2.011, en la que recomienda la contratación de una asistencia técnica para el mes de agosto, sin perjuicio de que pudiera prorrogarse, sin que se aprecie en dicho informe advertencia de algún tipo al Concejal, poniéndole de manifiesto que esa persona ya había sido contratada con anterioridad y de que se habían superado los límites legales para la contratación. Es cierto que, cuando dictó dicha providencia, ya había tenido ocasión de informar un reparo del interventor, sin embargo, no se refería a ningún factura presentada por esta profesional (obviamente, porque había interrumpido su prestación de servicios para el Concello, por causa de maternidad). Por tanto, no albergamos dato alguno que nos permita sostener que el acusado era consciente en el momento en que dictó esa resolución, de la ilegalidad de la misma. Es más, ni siquiera estaríamos en condiciones de sostener de manera absolutamente incontrovertida que era ilegal, pues, en tanto no se superasen los límites legales del contrato menor tal contratación sería válida, cuestión distinta es que, pasado un año, siguió manteniéndose a esa profesional en el puesto, e incluso, habiendo superado los 18.000 euros anuales de percibo de honorarios, sin embargo, esta situación se verificó posteriormente al dictado de la resolución y no estamos en condiciones de sostener que el acusado fuese conocedor de antemano de que efectivamente se iba a dar esa circunstancia.

Más problemática resulta la providencia de fecha 14 de febrero de 2.012. Al respecto debe señalarse que, en el acto del juicio, ha quedado debidamente aclarado que no existe la providencia de fecha 12 de enero de 2.012 (obrante al folio 37 de la Carpeta I parte primera), a la que se hace mención en el escrito del Ministerio Fiscal, pues la realmente dictada es la de 12 de febrero (folio 45), si bien, por error se incorporó al expediente esa resolución que debió de ser destruida toda vez que se trata de la misma resolución y además consta que tiene el mismo número de registro de entrada.

Pues bien, en esta providencia se dispone la prórroga mensual de los contratos existentes, prórroga que se haría mes a mes, con las mismas condiciones económicas del año 2.011. La resolución fue firmada conjuntamente por D. Iñigo Tomas y por D. Everardo Gerardo, razón por la cual se imputa también a este último la comisión de un delito de prevaricación.

La particularidad que se da en este caso, con respecto a D. Iñigo Tomas, es que, previamente al dictado de la misma, ya había emitido hasta cuatro informes en relación con los reparos a las facturas presentadas por esos mismos profesionales a los que él prorrogó sus contratos. Así, al folio 447, consta el informe de fecha 19 de julio de 2.011. Al folio 459, consta el informe emitido por el acusado, en fecha 27 de septiembre de 2.011, volviendo a justificar de nuevo las prórrogas de los contratos que eran reparadas por el interventor. En igual sentido, se pronuncia el informe de fecha 7 de diciembre de 2.011, folio 487, justificando la prórroga. Y finalmente, a los folios 500 y 501, figura el informe emitido por D. Iñigo Tomas, siendo en este caso firmado también por el acusado, Everardo Gerardo, de fecha 6 de febrero de 2.012, justificando la contratación.

Por tanto, en este caso, ambos acusados, antes de tomar la decisión conforme a la cual acordaron prorrogar mensualmente los contratos de los profesionales a los que aquí se ha hecho alusión (decisión que, recordemos, suponía vulnerar los límites legales contemplados para los contratos menores), ya habían tenido ocasión de tomar conocimiento de los reparos que el interventor venía haciendo, en el caso de D. Iñigo Tomas hasta en cuatro ocasiones, y en el caso de D. Everardo Gerardo en una. Sea como fuere, no podrían sostener fundadamente que eran desconocedores de las advertencias que estaba efectuando el interventor, pues independientemente, de que pudiera haber habido algún error en los reparos acerca de las facturas a las que se refería, lo que está claro es que el interventor ya estaba poniendo de manifiesto que esas personas estaban superando los límites de contratación y además se corría el serio riesgo con su mantenimiento de que fueran reconocidos como personal laboral indefinido.

Pese a ello, los acusados han manifestado que se limitaron a hacer lo que les decía el Jefe de Servicio, esto es, D. Jacinto Norberto. Sin embargo, al igual que hemos expuesto en relación con el Alcalde, no se concibe cómo pudieron legítimamente considerar que, con lo que les estaba exponiendo el Jefe de Servicio en sus informes, tenían base fundada para prorrogar igualmente los contratos, pese a las advertencias del interventor. Y es que, si se analiza con detenimiento lo que expone D. Jacinto Norberto en el informe de fecha 14 de febrero de 2.012, en el que supuestamente se basaron los dos acusados para tomar la decisión de prorrogar (folios 1924 y 1925 de la documentación obrante en la carpeta denominada "documentación obrante en las actuaciones no expresamente solicitada"), lo que señala el autor es exactamente lo siguiente: "é necesario que as citadas asistencias técnicas continúen prestando a súa laboura dado que o persoal funcionario de semellante titulación adscrito ó servizo é manifestamente insuficiente para garantir as necesidades normais do mesmo"; Esto es simplemente lo que dice el informe: que para garantizar la prestación del servicio es necesario que continúen; sin embargo, si se observa, en ningún momento hay pronunciamiento alguno acerca de los puntos respecto a los cuales el interventor venía formulando reparos. No hay en dicho informe ninguna explicación jurídica "contrarrestando" lo señalado por el interventor, de modo que, no concebimos como se dio por válido lo expresado en este informe a la hora de prorrogar los contratos. Es más, en dicho informe lo que se establece es que las prórrogas son válidas si no superan en conjunto la cuantía de 18.000 euros, sin hacer referencia expresa alguna a que, en estos casos, no se estaba superando tal límite, de modo que, lo lógico hubiera sido, antes de dictar la prórroga, verificar si se estaban cumpliendo esas exigencias.

Por tanto, reiteramos que, a nuestro juicio, ni este informe ni los anteriores que emitió el Jefe de Servicio en igual sentido, pudieron realmente llevar a los acusados a considerar legítimamente que su decisión de prorrogar los contratos era conforme a la ley. Tampoco podemos considerar que los informes que emitieron en contestación a los reparos emitidos, hayan ofrecido una explicación convincente y razonada respecto a lo objetado por el interventor.

Volvemos a reiterar que lo que se indicaba en los reparos, siendo además todos en el mismo sentido, eran dos concretas cuestiones: la primera, que se estaban sobrepasando con esas prestaciones de servicios periódicas y repetitivas los límites legales previstos para los contratos menores y, la segunda, que esos profesionales pueden acabar siendo declarados como personal laboral indefinido. Y pese a ello, la respuesta que se da en los informes respecto a los reparos emitidos, es, cuando se emitían antes de la suscripción del nuevo convenio con el IGVS, que la incerteza acerca de si se suscribiría el nuevo convenio desaconsejaba acudir a otras contrataciones, y cuando ya se firmaba ese nuevo convenio, que la tardía firma del mismo ya desaconsejaba la realización de los mismos, debiendo mantenerse el resto del año.

En definitiva, lo que se aprecia es que fuera cual fuera la objeción formulada por el interventor, la decisión final que tomaron los responsables, fue mantener las contrataciones, decisión que se vio expresamente consolidada con el dictado de la providencia, prorrogando los contratos.

Sea como sea, y recapitulando, lo determinante para poder considerar que, en este caso, sí tenemos datos más que suficientes para considerar que ambos acusados, al tiempo de dictar la resolución por la que prorrogaban los contratos, eran conocedores de que la misma era manifiestamente ilegal por contravenir todos los límites contemplados para los contratos menores, es que, ya antes del dictado de la misma, habían tenido ocasión de pronunciarse respecto a los reparos emitidos por el interventor. En el caso de D. Iñigo Tomas ese conocimiento es más que evidente porque llegó a pronunciarse en cuatro ocasiones. Es lo cierto que en el caso de D. Mateo Victorino su intervención previa al dictado de la resolución, se limita a un único informe, pero en todo caso tal actuación, es de por sí suficiente, para poder mantener que sabía cuál era la problemática a la que se exponía al prorrogar esos contratos (a diferencia de lo que sucedió con Dª Purificacion Lucia). Es más, habiéndose dictado la prórroga exactamente en los mismos términos que la acordada por su predecesora en el cargo, esto es, Dª Purificacion Lucia, no tenían forma legítima de considerar que esas irregularidades no iban a seguir siendo denunciadas por el interventor.

En rigor, si se escuchan las declaraciones prestadas en juicio por los acusados, podrá apreciarse que en realidad eran plenamente conscientes de que estaban contraviniendo la normativa reguladora de los contratos menores, sólo que, a su juicio, por encima de todo había que mantener la prestación del servicio. Y en este sentido, ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos al referirnos a la responsabilidad del Alcalde, que por muy loable que pueda ser el fin perseguido, ello no justifica que se prescinda del procedimiento legalmente establecido, o que se adopten resoluciones abiertamente contrarias a la legalidad vigente. Incluso si acogemos como veraz la declaración prestada en juicio por el Jefe de Servicio, D. Jacinto Norberto, cualquier mínima duda acerca de la conciencia de la ilegalidad de la resolución dictada por parte de ambos acusados, tendría que quedar plenamente disipada, pues, conforme a sus explicaciones, advirtió claramente a los mismos de la ilegalidad de la decisión, y, pese a ello, tomaron la decisión de hacerlo así. Sin embargo, hemos de convenir con las defensas en cuanto a que, no constando dichas advertencias por escrito, no estamos en condiciones de sostener de manera absolutamente incontrovertida que las mismas se hubieran producido, pues, tal extremo es negado por los acusados, de modo que solo tenemos la palabra de una parte contra la otra. Ahora bien, dicho esto ya hemos expuesto que, igualmente, habiendo recibido los reparos emitidos respecto a facturas anteriores, ya resultaba intrascendente el hecho de si el Sr. Jacinto Norberto les advirtió también o no de la ilegalidad de la decisión, pues, la advertencia del interventor era clara al respecto. De hecho, el propio Auto de la A.P de Ourense, de fecha 2 de junio de 2.016 (folio 1121), por el cual se acuerda el sobreseimiento de la causa con respecto a D. Jacinto Norberto, contempló expresamente como fundamento para acordar esa decisión, entre otras razones, el que eran tan claros los reparos de ilegalidad efectuados por la intervención, que ya privaban de especial trascendencia a los informes remitidos por el Jefe de Servicio.

En atención a todo lo expuesto, es por lo que consideramos que también en el caso de estos dos acusados, concurren todos los elementos del tipo penal de prevaricación pues, igual que hemos expuesto respecto al Alcalde, no se cuestiona que concurre en los mismos la condición de autoridad pública y que, por su parte, se ha dictado una resolución (ya hemos explicado en el fundamento anterior por qué consideramos que la providencia dictada reúne tal consideración), que era abiertamente contraria a la legalidad porque los contratos excedían del límite de 18.000 euros, de la duración anual y fueron prorrogados. Además, se ha ocasionado un resultado materialmente injusto; pues, después de haberse contratado a dedo a estas personas, eludiendo con ello el cumplimiento de los principios de concurrencia pública y los criterios de mérito y capacidad, su mantenimiento de manera reiterada en el tiempo, causó además un perjuicio económico al erario público desde el momento en que al ser reconocidos en la jurisdicción competente como personal laboral indefinido, no fijo, con los derechos inherentes a ello, el Concello se vio en la obligación de readmitirlos con el fin de no verse obligado a indemnizarlos en caso de despido. Por último, es evidente que, tal y como hemos venido explicando, su pronunciamiento anterior al dictado de la resolución, en relación con los reparos emitidos respecto a los contratos que ellos mismos prorrogaron, nos lleva necesariamente a concluir que eran plenamente conocedores de la ilegalidad de la decisión adoptada, por advertirlo claramente el interventor, pese a lo cual optaron por hacer efectiva su voluntad particular, con el conocimiento "de actuar contra el derecho". En todo caso, siendo una la resolución contraria a derecho dictada, entendemos que no procede apreciar la continuidad delictiva.

NOVENO.- Respecto al acusado, D. Mateo Victorino, consta que tomó posesión en el cargo como Director Xeral de Rehabilitación Urbana, en fecha 3 de julio de 2.012, ocupándolo hasta el 5 de octubre de 2.012 (folio 717). El delito de prevaricación que se le imputa por parte del Ministerio Fiscal, se fundamenta en el dictado por su parte de dos informes, el de 17 de julio de 2.012 y, el de 25 de septiembre de 2.012 (folios 947 y 968 del expediente de Dª Angelica Valle), justificando la contratación y el levantamiento de los reparos. Sin embargo, no habiéndose dictado ninguna resolución administrativa por su parte, no puede prosperar la pretensión del Ministerio Fiscal de que sea condenado como autor de un delito de prevaricación.

Se plantea alternativamente su responsabilidad en concepto de cooperador necesario, desprendiéndose del relato fáctico del escrito de acusación que, tales informes habrían sido los que llevaron al Alcalde al levantamiento de uno de los reparos con fecha 27 de septiembre de 2.012. Sin embargo, vistas las circunstancias que concurren en el presente caso no podemos considerar que se reúnan los requisitos que el art. 28 del C.P contempla respecto a la figura del cooperador necesario. Recordemos que es necesario cooperar a la ejecución del hecho delictivo con un acto sin el cual no se habría producido, y lo cierto es que, no siendo informes vinculantes para el Alcalde, no podríamos sostener que de no haberse emitido no se hubiera levantado igualmente el reparo. Es más, ya hemos expuesto que ni siquiera en dichos informes se ofrecía una contrargumentación justificada y razonada a las contravenciones legales advertidas por el interventor, que pudiera llevar a considerar al Alcalde que estaba fundada la decisión de levantarlos, de modo que, si se conformó con esas explicaciones, es porque sencillamente quiso tomar igualmente la determinación de levantar los reparos, no porque estuviera influido por la opinión emitida por el responsable de Área. Por todo ello, debemos proclamar su absolución.

DÉCIMO.- Por lo que respecta a la acusada, Dª Maite Filomena, consta en las actuaciones, que en virtud de Decreto de la Alcaldía de fecha 22 de junio de 2.007, asumió la Concejalía de Urbanismo, y a partir de noviembre de 2.012, asume también competencias en materia de rehabilitación urbana, vivienda, PERIS y ARIS, manteniéndose durante el ejercicio 2013.

En el caso de esta acusada, se da la particularidad de que, durante su mandato, se produce la contratación de uno de los profesionales a los que se ha aludido en esta resolución, concretamente, la de Fausto Erasmo, de modo que, no estamos, a diferencia de los casos anteriores, con una situación "heredada" de mandatos anteriores.

Así, consta en el expediente de contratación de este profesional que, en febrero de 2.010, comenzó a presentar facturas para el cobro de honorarios, con lo cual, es en dicha fecha, donde debemos situación el inicio de su prestación de servicios para el Concello.

Respecto a este expediente, hemos de significar que, llama poderosamente la atención que lo primero que encontramos ya es la presentación de una factura al cobro, sin que exista ninguna tramitación previa. Es lo cierto que en el contrato menor solo se exige la aprobación del gasto y la incorporación de la factura (al menos, en la regulación vigente en el tiempo en que se celebraron), sin embargo, no podemos olvidar que, en la contratación pública, salvo supuestos de emergencia conforme al artículo 97 LCSP, no caben los contratos verbales. En este sentido, a diferencia de lo que ocurrió en los contratos de los demás profesionales que hemos analizado en esta resolución, no hay una propuesta previa de los honorarios que por parte del profesional contratado se iban a cobrar, especificando en qué iban a consistir los trabajos a realizar y por cuánto tiempo se iban a prestar, y menos aún, una aceptación de esa propuesta por parte del órgano de contratación. De las facturas presentadas al cobro por ese profesional, tampoco se puede extraer con claridad cuál fue la razón de la contratación pues, se observa, como en el concepto simplemente se va indicando "asistencia técnica", variando únicamente el período mensual al que se refiere, de modo que, no es posible valorar cuál fue la necesidad de la contratación ni tampoco del mantenimiento de la misma.

En cualquier caso, para lo que aquí interesa, se observa en el expediente como, estando también la acusada al frente de la Concejalía donde se produjo la contratación de este profesional, comienzan a llegar los primeros reparos del Interventor a las facturas presentadas, concretamente, a partir de febrero de 2.011 (esto es, cuando ya la contratación superaba el año de duración). Consta al folio 1625 el informe de la Concejala de Urbanismo, Dª Maite Filomena, de fecha 25 de febrero de 2.011, justificando la contratación. Tal informe se reprodujo también en fecha 21 de marzo de 2.011 (folio 1630) y en mayo de 2.011 (folio 1636). Hay de nuevo otro informe de la Concejala justificando la contratación, folio 1686, de fecha 15 de marzo de 2.012 y otro en mayo de 2.012 (folio 1693). En septiembre de 2.012, tenemos otro nuevo informe de Dª Maite Filomena en el mismo sentido (folio 1717). Y también el 10 de enero de 2.013 (folio 1733).

Posteriormente, se advierte como, en fecha 15 de febrero de 2.013, habiendo asumido ya competencias también en materia de Rehabilitación Urbana, Peris y ARIs (al margen de la que ya ostentaba en Urbanismo), la acusada dictó una providencia acordando prorrogar los contractos actualmente existentes (folio 1939).

Pues bien, todas las reflexiones que hemos efectuado respecto a los acusados, D. Iñigo Tomas y D. Everardo Gerardo, son plenamente aplicables a este caso, con la singularidad además de que, en este supuesto concreto, a diferencia de lo que sucede con los anteriores acusados, ella no podría alegar ser desconocedora del tiempo que llevaba prestando sus servicios ese profesional, ni tampoco del importe percibido en concepto de honorarios, pues, reiteramos, la contratación se produce cuando ella estaba al frente de esa Área, manteniéndose en tal puesto, de manera interrumpida, cuando fueron llegando los diferentes reparos, aparte de que era quien conformaba las facturas presentadas al cobro por el trabajador. Por tanto, era plenamente conocedora de que ya estaba superando los 18.000 euros anuales (por muy escaso que fuese el importe sobrepasado), y también de que ya llevaba un año prestando esos servicios y no podía continuar prestándolos por más tiempo. En todo caso, si alguna duda podía albergar al respecto, lo cierto es que, una vez que empiezan a llegarle los reparos del interventor, ya no tendría modo alguno de seguir manteniendo que era desconocedora de la ilegalidad que entrañaba el mantenimiento de esos contratos.

En este sentido, siendo la máxima responsable del Área en que se produjo esa contratación, tendría que haber sido ella la que hubiese puesto fin de manera inmediata a la situación ilegal que se estaba produciendo. Los argumentos que ofrecía la acusada en esos informes, para tratar de justificar el mantenimiento de esa contratación eran del tenor siguiente: "obviamente o persoal adscrito a Concellería non pode asumir a realización de todas estas actividades excepcionales, o que determinou a necesidade, tendo en conta ademáis a propia naturaleza excepcional da sobrecarga de traballo exposta, de acudir a asistencias externas entendendo que era o método máis rápido, menos costosos e mais adaptable o variable volumen de traballo". Ninguna alusión se hizo en dichos informes a las objeciones de ilegalidad que había efectuado el interventor. Sí es lo cierto que en dichos informes se puso de manifiesto que se estaban adoptando las medidas necesarias para la regularización de la situación planteada a la mayor brevedad posible, pero, el caso es que durante casi dos años y medio ninguna decisión efectiva se tomó para poner fin a esa situación ilegal que venía advirtiendo el interventor. Realmente quien ordenó poner fin a esa situación fue el Alcalde, D. Marino Vicente, al tomar la drástica decisión de que tenía que solventarse la situación planteada en el plazo de tres meses. Ya hemos indicado anteriormente que sin negar que se estuvieran buscando soluciones al problema, lo cierto es que ello no es óbice para mantener de manera continuada en el tiempo la situación que el Interventor vino advirtiendo reiteradamente durante más de dos años, pues, en todo caso, cabían soluciones alternativas que no supusiesen una flagrante vulneración de la legalidad vigente, tal y como hemos expuesto al analizar la responsabilidad de D. Victoriano Aquilino como, por ejemplo, recurrir a otras personas, pues ya hemos indicado que la experiencia práctica había evidenciado que, en tan sólo una semana, podía conseguirse contratar a una persona, tal y como sucedió con D. Antonio Urbano.

Por otra parte, aun cuando es un hecho notorio que las limitaciones presupuestarias existentes en aquella fecha eran verdaderamente gravosas, con una tasa de reposición cero, lo que tampoco podemos dejar de mencionar es que esas limitaciones existieron para todos los Ayuntamientos de este país, y sin embargo, es obvio que no en todos ellos se tomó igualmente la decisión de asumir el incurrir en una situación ilegal para poder mantener los servicios públicos. De hecho, la decisión final que se vio obligada a dictar finalmente la acusada, mediante Decreto de fecha 15 de mayo de 2.013 (folio 1940), poniendo fin a las contrataciones, se acordó antes de conseguir que se pudieran adoptar medidas alternativas para suplir la falta de personal, lo que evidencia que esa misma decisión bien pudo tomarse mucho antes, sin esperar a que fuese el nuevo Alcalde el que tuviese que tomar "cartas en el asunto", fijando un plazo máximo para solucionar al problema.

Pues bien, a nuestro juicio, esta omisión continuada y reiterada en el tiempo a la hora de tomar una decisión que pusiese fin a la ilegalidad existente, por parte quién, era única y exclusivamente la competente para adoptarla (pues la contratación se produce en su área), tiene igualmente encaje penal en el delito de prevaricación. La prueba de que la competencia le concernía exclusivamente a ella, lo constituye el hecho de que cuando interviene el nuevo Alcalde, D. Marino Vicente a fin de solucionar el problema, no opta él por poner fin personalmente a los contratos, sino que, como era lo propio, dirige la orden a quien era la competente, esto es, la acusada, por ser la máxima responsable del Área en que se hicieron, inicialmente sólo respecto de D. Fausto Erasmo (que fue contratado en el Área de Urbanismo), y posteriormente, al asumir las competencias en materia de Rehabilitación Urbana, Peris y ARIS, también del resto de asistencias técnicas suscritas en esta área. Adviértase que sería un absurdo jurídico no hacerla responsable del resultado producido en relación con D. Fausto Erasmo, por el simple hecho de no haber dictado formalmente ninguna resolución de prórroga, como sí se hizo en el Área de Rehabilitación Urbana, cuando las vicisitudes de esta contratación fueron exactamente las mismas que el resto de profesionales que prestaron sus servicios en el Área de Rehabilitación Urbana. Esto es, su contratación superó claramente el período de un año y el límite anual de 18.000 euros e, igualmente, como en el resto de los casos, todas las facturas presentadas al cobro, una vez superados esos límites legales, fueron reparadas, habiéndose remitido los reparos a los responsables de cada Área para adoptar las medidas oportunas, sin que estas se hubiesen llegado a adoptar hasta el "ultimátum" establecido por D. Marino Vicente. Además, esto constituiría un claro agravio comparativo con respecto a los demás cargos políticos respecto de los cuales sí se ha apreciado la existencia de un delito de prevaricación, pues, existiera o no resolución expresa convalidando esa situación, lo cierto es que de facto se mantuvieron por los máximos responsables de cada Área, los contratos de esos profesionales, pese a que se contravenía la legalidad. En este sentido, la jurisprudencia viene estableciendo que es igualmente prevaricadora la conducta consistente en omitir una resolución, cuando existe la obligación de actuar (vid. entre otras STS de 22 de abril de 2.015), y en este caso, recordemos que la única que podía poner fin a los contratos es la máxima responsable del Área en que se efectuaron, esto es, la acusada.

En cualquier caso, se da además la particularidad de que, el comportamiento omisivo de la acusada, fue posteriormente seguido de una resolución administrativa expresa, en igual sentido que las que anteriormente habían adoptado, Dª Purificacion Lucia, D. Iñigo Tomas y D. Everardo Gerardo. Nos referimos a la providencia de fecha 15 de febrero de 2.013, por la que acordó la prórroga mensual de todos los contratos actualmente existentes, no pudiendo en modo alguno mantener la acusada que, al dictar esa providencia desconocía las ilegalidades que se estaban produciendo con dichos contratos, pues, ya había recibido la orden del Alcalde de que, visto el reparo del interventor, en el plazo máximo de 3 meses debía llevar a cabo la tramitación del procedimiento que legalmente correspondía, aparte de que ya había tenido que pronunciarse sobre los reparos emitidos en relación con las facturas presentadas por D. Fausto Erasmo, y respecto del resto de profesionales, una vez que asumió también las competencias en materia de rehabilitación urbana, en noviembre de 2.012, también recibió el oportuno traslado de los reparos presentados a sus facturas. Tampoco podría alegar que estaba amparada por el informe del Sr. Jacinto Norberto, pues, tal y como ya hemos tenido ocasión de explicar en relación con las acusaciones dirigidas contra D. Iñigo Tomas y D. Everardo Gerardo, ese informe lo único que indicaba es que era necesario mantener las asistencias técnicas para garantizar la prestación del servicio, sin ofrecer argumentación alguna respecto a las objeciones de legalidad que había formulado el interventor.

En rigor, de las explicaciones que la propia acusada vertió en juicio, se desprende que, al igual que hemos expuesto respecto a D. Iñigo Tomas y D. Everardo Gerardo (e incluso respecto al propio Alcalde), tenían claras las ilegalidades en las que se estaba incurriendo, si bien, entendieron que era la única forma de mantener la prestación del servicio público. Sin embargo, ya hemos expuesto, que, tal y como ha establecido la jurisprudencia, por muy loable que sea el fin perseguido, ello no justifica que se incurra en una clara contravención de la legalidad vigente. Por otra parte, el hecho de que, tal y como han apuntado las defensas, haya sido una práctica habitual en el Concello, el recurso a los contratos menores, no excluye la ilegalidad de la actuación en que hayan podido incurrir los acusados (al margen de que desconocemos las concretas circunstancias en que se produjeron esas otras contrataciones así como las condiciones de las mismas en cuanto a duración, importe, prestación ininterrumpida o no de los servicios, etc). De hecho, tal y como ha establecido el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 1 de julio de 2.015: "aun en el caso de que se hubieran realizado contrataciones similares con anterioridad, la persistencia en la ilegalidad no convierte el acto administrativo en legal".

Por otra parte, si bien es cierto que no se ha profundizado en las razones por las cuales se contrató a los profesionales cuyos contratos han sido analizados en esta resolución, lo que en todo caso es indiscutible es que la contratación fue "a dedo", sin ir precedida de un proceso de selección con concurrencia pública, en el que se hubiera podido verificar que la elección finalmente adoptada respondía al criterio de mérito y capacidad. No cuestionamos la capacitación profesional de estas personas para el desempeño del puesto, pero es evidente que no fue el criterio de mérito el que se tuvo presente a la hora de efectuar los contratos, pues la única posibilidad de concluir que se priorizó tal criterio a la hora de la contratación, pasaría inexcusablemente por la celebración de un proceso de selección previa. Especialmente ilustrativo, para refrendar esta consideración, ha sido el relato de D. Antonio Urbano, el cual, según explicó en juicio, hacía tan sólo un año y medio que había acabado la carrera, vivía en La Coruña y lo llamaron a su casa por si le interesaba trabajar en el Concello.

Por otro lado, hemos de decir que tampoco podemos considerar de recibo los argumentos de la acusada acerca de que no había ningún arquitecto en la provincia que quisiera aceptar el puesto con ese percibo de honorarios, pues, viviéndose en aquella época, una grave situación de crisis económica, no resulta difícil imaginar que más de un arquitecto o abogado estarían dispuestos a aceptar un trabajo que podría reportarles entre 1.500 y 1.900 euros mensuales fijos. En todo caso, precisamente la objeción que cabe hacer a este sistema de contratación, es que lo alegado son meras suposiciones, pues, de haberse efectuado una oferta de concurrencia pública, ya se podría haber comprobado de manera efectiva si realmente había candidatos dispuestos a aceptarla o no.

Sea como fuere, volvemos a reiterar que sin perjuicio de que no dudamos del gran esfuerzo que ha de entrañar mantener la prestación de un servicio público cuando existen serias limitaciones presupuestarias, que indudablemente afectan en materia de personal, lo cierto es que ello no excluye que, igualmente, siempre se deben buscar soluciones al problema que entren dentro de los márgenes de la ley y que supongan seguir el procedimiento legalmente establecido, pues, precisamente, tales procedimientos han sido establecidos para alejar los peligros de la arbitrariedad. Adviértase que en este caso ha habido una contravención grave de las normas de la contratación pública pero también de las de acceso al empleo público.

Por otra parte, el hecho de que en el ámbito de la jurisdicción contenciosa administrativa existan "remedios jurídicos" para fiscalizar este tipo de conductas contrarias a la ley, no excluye que igualmente pueda (y deba) intervenir el derecho penal, cuando, concurren los elementos del delito. De hecho, no son infrecuentes los supuestos en los cuales, tras apreciarse en el orden jurisdiccional contencioso una contravención de la normativa reguladora, igualmente, se remite testimonio a la jurisdicción penal por si pudiera apreciarse la existencia de delito. Y en todo caso, ya hemos tenido ocasión de exponer las razones por las cuales no podemos considerar que estemos ante una mera irregularidad administrativa.

En atención a todo lo expuesto, necesariamente también hemos de considerar que la acusada Dª Maite Filomena debe responder penalmente por la comisión de un delito de prevaricación administrativa, debiendo dar por reproducidas las consideraciones expuestas respecto a D. Iñigo Tomas y D. Everardo Gerardo, respecto a la concurrencia de los elementos del tipo.

ÚNDECIMO.- De los referidos delitos deben responder los acusados en los términos indicados en el fundamento anterior por haber tenido participación directa y personal.

DUOCÉDIMO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se interesa por la defensa de D. Iñigo Tomas la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P, sin embargo, al respecto hemos de indicar que, al margen de que no se concreta en qué períodos habría sufrido la causa una paralización injustificada por parte del Juzgado, lo cierto es que, una vez analizada la misma, no hemos podido detectar períodos significativos de inactividad procesal relevantes.

Estamos de acuerdo en que la tramitación del procedimiento es más larga de lo que sería conveniente en cualquier proceso penal, pero, no debemos olvidar que la atenuante de dilaciones indebidas está contemplada para supuestos en que es el órgano judicial el responsable de la dilatada tramitación, y lo cierto es que, un somero análisis de las actuaciones permite apreciar que fueron diferentes los factores que contribuyeron a esa dilación, todos ellos ajenos al órgano judicial; por un lado, el elevado número de imputados, aunque luego se redujera el número de acusados; por otro, el ingente número de testigos que fueron declarando en las actuaciones, y por último, y de una manera especialmente decisiva la gran cantidad de recursos que tuvieron que ser resueltos durante la fase de instrucción, para poder continuar con la tramitación del procedimiento, de modo que, aun cuando forma parte del legítimo derecho de las partes recurrir las decisiones que les resulten perjudiciales, es evidente que no puede después afirmarse de manera fundada, que ha habido un retraso injustificado. Por todo ello, entendemos que no procede el reconocimiento de la atenuante reclamada por la defensa.

DÉCIMO TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 404 del Código Penal (vigente en la fecha de comisión de los hechos), el delito de prevaricación se castiga con pena de inhabilitación especial para el empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años.

Pues bien, valorando que no concurren circunstancias de agravación, estimamos adecuado imponer a los acusados, la pena mínima, esto es, 7 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

Cuando se trata de pena principal, el art 42 exige especificar en la sentencia los empleos o cargos sobre los que debe recaer la inhabilitación y establece expresamente que esta pena alcanza no solo al empleo o cargo en el que se cometió el delito, sino también a la incapacidad para obtener el mismo, "u otros análogos", durante el tiempo de la condena.

El Ministerio Fiscal interesa que tal inhabilitación comprenda la condición de funcionario público, sin embargo, una petición de tal índole resulta a nuestro juicio absolutamente desproporcionada al hecho delictivo cometido, aparte de especialmente gravosa, pues les privaría de la posibilidad de continuar desarrollando los trabajos a los que han conseguido acceder cumpliendo precisamente los requisitos legalmente previstos para ello.

Por todo ello, entendemos que la pena impuesta debe comprender exclusivamente, los cargos de Alcalde y Concejal o cualquier otro de naturaleza electiva y ámbito local que implique participación en el gobierno municipal, con la incapacidad para obtener otros análogos en el ámbito autonómico o estatal durante el tiempo de la condena.

DÉCIMO CUARTO.- Las costas han de imponerse a los responsables de todo delito, según deriva de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien, al haberse absuelto a dos de los acusados del delito que se les imputaba, el resto de los acusados por delito, deberán abonar las 4/6 partes de las costas procesales.

En todo caso, por lo que respecta al pago de las costas causadas a la acusación popular, hemos de precisar que, tal y como se desprende de la STS 977/2012, de 30 de Octubre el criterio general, es el de su exclusión: " Pese a la indefinición legal, la jurisprudencia sobre esta materia es muy clara: con algunas excepciones singulares, la condena en costas no puede comprender las ocasionadas por la acusación popular pues supondría cargar al condenado unos gastos que no era necesario ocasionar ( SSTS 224/1995, de 21 de Febrero, 649/1996, de 2 de Febrero, 2/1998, de 29 de Julio, 1237/1998, de 24 de octubre, 515/1999, de 29 de marzo, 703/2001, de 28 de abril, 1490/2001, de 24 de julio, 1811/2001, de 14 de mayo, 1798/2002, de 31 de Octubre, 149/2007, de 26 de febrero o 1318/2005, de 17 de noviembre) ".

En idéntico sentido se pronuncia la STS 1068/2010, de 2 de Diciembre cuando sostiene que el ejercicio de la acción popular por el que califica como "ente no imbricado en la dinámica delictiva", no puede dar origen a tal forma de resarcimiento (costas procesales), cuando concurre una acusación pública ejercitada por el Ministerio Fiscal. Se interpreta que, acceder a tal pedimento, supondría una repercusión económica sobreañadida para el acusado condenado. Y, por su parte, las SSTS 947/2009, de 2 de Octubre y 903/2009, de 7 de julio, cuando disponen que el acusado no tiene por qué soportar las consecuencias económicas derivadas de la intervención de quienes, no siendo perjudicados por el delito, se personan en la causa en defensa de un interés público que se presume respaldado por el Ministerio Fiscal (en idéntico sentido, la STS 717/2015, de 28 de Octubre y, la STS 41/2013, de 23 de Enero).

No obstante, se admiten algunas excepciones, a saber:

a) los supuestos de ejercicio de la acción popular en defensa de intereses difusos como ocurre con los que inciden sobre el medio ambiente (derechos de tercera generación), vid STS 125/2016, de 22 de Febrero;

b) algunos casos en que podría hablarse de una acusación "cuasi-popular" por cuanto su interés no es del todo ajeno a los del perjudicado directo que viene a asumir, aunque haya tenido que amoldar su personación a la figura del acusador popular por el concepto más estricto de ofendido por el delito (vid. STS 1185/2008, de 2 diciembre);

c) cuando su actuación haya sido imprescindible, decisiva y determinante, de forma que pueda concluirse que el delito no se hubiese sancionado sin la concurrencia de esa acusación popular ( STS 692/2008, de 4 de noviembre ".

En el presente supuesto, no nos no nos hallamos ante los conocidos como derechos de tercera generación, ni podemos considerar que la actuación procesal de la acusación popular, haya aportado elementos determinantes de forma que pudiese llegar a considerarse que ha servido para suplir omisiones o déficits de la acusación pública. Por todo ello, consideramos que deben ser excluidas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO

Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados, D. Victoriano Aquilino, Dª Maite Filomena, D. Iñigo Tomas y D. Everardo Gerardo, como autores penalmente responsables, de un delito de prevaricación administrativa del artículo 404 C.P, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 7 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, pena que comprenderá los cargos de Alcalde y Concejal o cualquier otro de naturaleza electiva y ámbito local que implique participación en el gobierno municipal, con la incapacidad para obtener otros análogos en el ámbito autonómico o estatal durante el tiempo de la condena.

Los acusados deberán hacer frente al pago de las 4/6 partes de las costas procesales, si bien, no comprenderán las de la acusación popular.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Dª. Purificacion Lucia y D. Mateo Victorino del delito de prevaricación que se les imputaba. Se declaran las costas de oficio.

Notifíquese la presente a las partes procesales, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Ourense en el plazo de diez días contados a partir del siguiente a su notificación.

Así por ésta, mí sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez que la suscribe, constituidos en audiencia pública.