ISSN: 2695-4621
Absolución por el TS de alcaldes y concejales de los delitos de prevaricación y acoso laboral recaídos en secretaria de Concello.
Javier Muñoz Cuesta. Fiscal del Tribunal Supremo.
Ya sabemos que el delito de prevaricación de funcionarios públicos o en su caso de autoridad del art. 404 CP, que es de aplicación cuando a sabiendas de su injusticia, dictaren una resolución arbitraria en un asunto administrativo, ha sido de comisión frecuente en estos últimos años, tanto cuando se trata de una prevaricación urbanística como de la ordinaria, pero no siempre el TS la ha apreciado, como es el supuesto que contempla la sentencia del Alto Tribunal nº 694/2018, de 21 de diciembre, revocando la condena que hace la Audiencia respecto de alcalde y concejales que dictan una resolución injusta consistente en la destitución de la secretaria del Concello, absolución que también abarca al delito de acoso laboral por el que fueron condenados en instancia dos alcaldes y tres funcionarios respecto a la citada secretaria.
El delito de prevaricación administrativa previsto en el artículo mencionado se compone de elementos objetivos como son el pronunciar una resolución, consistente es un acto de contenido decisorio, que resuelve sobre el fondo de un asunto, con eficacia ejecutiva; debe serlo en el ámbito de la administración pública y además que sea arbitraria, es decir en contradicción con el derecho o ilegal, lo que puede manifestarse por la falta absoluta de competencia por quien la dictó, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, que sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable.
Desde el punto de vista subjetivo es necesario que la resolución sea dictada a sabiendas de su injusticia, con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho, con plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y que ocasiona un resultado materialmente injusto.
Pues bien en el supuesto que tratamos en el pleno del Concello el alcalde y varios concejales acordaron, después de un expediente sancionador, destituir a la secretaria de ese órgano de la administración local cuando objetivamente no tenían competencia para ello, con lo cual observamos que concurren todos los elementos materiales antes citados, resolución en el ámbito de la administración y arbitraria, puesto que se carecía por parte del ente de competencia para ello.
Ahora bien el TS aprecia que no concurre el requisito de dictar a sabiendas de su injusticia la resolución, a todas luces arbitraria, porque en el pleno el secretario actuante no advirtió al alcalde y concejales de que no se tenían competencias para ello y además previa consulta a organismo de la Comunidad Autónoma sobre si se podía imponer a la secretaria el traslado con cambio de residencia, que era la propuesta del instructor del expediente, sugirió, que esa sanción a un funcionario con habilitación nacional, podía sustituirse por la destitución del cargo. A lo anterior debemos añadir que un concejal, no condenado en instancia, advirtió en el pleno que, informado por los servicios jurídicos de su partido, esa decisión no era competencia del pleno, en definitiva que era injusta.
El TS absuelve del delito de prevaricación que tratamos al apreciar que falta el elemento subjetivo de actuar los acusados a sabiendas de su injusticia, porque este delito no es aplicable cuando el funcionario tenga dudas razonables de la injusticia de su resolución y en el caso que relatamos al faltar la advertencia de ilegalidad del secretario del Concello y el informe del órgano consultado, al sugerir la sanción que se impuso, crean esas dudas razonables en el alcalde y concejales que excluyen la convicción de su actuar fuera de la legalidad.
Después de esta sintética exposición del contenido de la sentencia podemos decir que realmente la decisión del TS está al límite de lo que es la apreciación del delito o su exclusión, ya que el alcalde y los concejales conocían que no tenían esas competencias al recordarlo otro concejal en el mismo pleno, la advertencia de ilegalidad no forma parte del tipo penal como requisito de la certeza del conocimiento de la ilegalidad de los que dictan la resolución y que un órgano consultado sugiriera esa sanción de destitución, tampoco es un dato relevante o definitivo para acreditar la duda razonable de los condenados por la Audiencia Provincial, más nos parece que la corporación tenía una voluntad inequívoca y decidida de destituir a la secretaria conociendo la ilegalidad de su decisión y la llevó a cabo en todo caso.
El segundo delito del que son absueltos los dos alcaldes sucesivos y tres funcionarios que participaron en los hechos que fueron objeto de condena por la Audiencia, es el de acoso laboral, previsto en el art. 173.1 párr. 2º CP que establece: serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima.
Esta conducta criminal consiste en realizar actos hostiles, humillantes o denigrantes graves dentro de una relación funcionarial o laboral entre los sujetos, con superioridad jerárquica del agente respecto de la víctima, sin llegar a suponer un trato degradante, el que sí se exige en el delito contra la integridad moral del mismo artículo citado en su párr. 1º del apartado 2 CP.
Se puede decir que el acoso laboral se desarrolla en una situación donde se ejerce violencia psicológica mediante una conducta de persecución u hostigamiento a un trabajador de forma sistemática, valiéndose el sujeto de una posición de superioridad, desarrollando actitudes de violencia psicológica de forma prolongada con la finalidad de destruir las relaciones de entorno de la víctima y su reputación, perturbando el ejercicio de sus labores profesionales para que acabe abandonando esa actividad laboral que ejerce, causando una grave ofensa a su dignidad.
En el supuesto de la sentencia del TS que tratamos, se tiene como probado, que dos alcaldes sucesivos en el tiempo, junto con tres funcionarios del Concello, con la idea de que dejase su puesto trabajo, lo que concuerda con la destitución de la secretaria que referida en el delito de prevaricación, realizan los hechos de no facilitar documentación a la secretaria para que llevase a cabo las funciones propias de su cargo, le cambian de despacho a uno no acorde con su cargo, no le hacen llegar providencia de la alcaldía para que informara motivando el retraso en los informes y finalmente los funcionarios remiten un escrito al alcalde sobre desatención de las órdenes de la secretaria por considerar aquéllos que no tenía competencias de jefatura de personal, cuestión esta obvia es absolutamente desafortunada al sí poseer esas competencias, escritos, dice el TS, que no constituyen hostigamiento y humillación al no poder asociarse desobediencia con acoso laboral.
Estos hechos entiende el Alto Tribunal, sin perjuicio de afirmar otros pero que no se tienen como probados, no constituyen el delito de acoso laboral por dos razones: una que los hechos no son de la gravedad requerida para apreciar el delito, puesto que sólo reflejan una situación de tensión entre los funcionarios y los actos de la alcaldía no tienen la consideración de una humillación o que sean de una hostilidad graves hasta atentar de esa manera a la dignidad de la secretaria y la segunda razón se encuentra en que entre los tres funcionarios y la secretaria no aparece una relación de superioridad, al contrario de inferioridad, la que es imprescindible para apreciar este delito de acoso laboral, a ello unido, dice el TS, que hubo acercamientos entre la secretaria y funcionarios para resolver esas fricciones.
La no aplicación del delito de acoso laboral con esos hechos, a nuestro juicio, es correcta, porque no concurre la gravedad en la narración que se hace de aquéllos para llegar a tal consideración, unido al requisito imprescindible de la relación de superioridad laboral de los autores respecto de la víctima, sin perjuicio de esa apreciación sí se desprende una situación de enrarecimiento o enfrentamiento en la relación laboral de la secretaria del Concello con los alcaldes y los funcionarios, que a buen seguro haría muy difícil el cumplimiento de las funciones de la primera, pero que no alcanza al ámbito penal, pudiendo ser objeto de una sanción disciplinaria, como también lo sería en el caso del acuerdo del pleno sobre la destitución de la secretaria, a lo que sí hace referencia expresamente la sentencia que hemos comentado, hecho merecedor de incluirse en el ámbito disciplinario.
LA HABILITACIÓN DE LOS CONSORCIOS DE RESIDUOS DE LA COMUNITAT VALENCIANA PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE COMPETENCIA MUNICIPAL Y SU POTESTAD TRIBUTARIA. ESPECIAL REFERENCIA A LOS SERVICIOS RELACIONADOS CON LOS RESIDUOS MUNICIPALES
Por: Carmen Savalls Sanfèlix. Interventora general del Ayuntamiento de Xàtiva (València) y del Consorcio de Residuos del Área de Gestión V5 de la Comunitat Valenciana.
La Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local (LBRL) sienta en sus artículos 25 y 26 las competencias de los municipios españoles entre las cuales se encuentran las competencias en materia de residuos: recogida, tratamiento y eliminación. En el marco de la legislación sectorial básica, la Ley 22/2011, de 28 de julio, de Residuos y Suelos Contaminados dedica el art. 12 a establecer las competencias administrativas en materia de residuos, distinguiendo entre las competencias del ministerio competente, las comunidades autónomas y las entidades locales. En el ámbito autonómico, y siguiendo el esquema estatal, la Ley 8/2010 de 23 de 23 de junio de Régimen Local Valenciano, dedica los artículos 33 y 34 a las competencias de los municipios y los servicios que estas administraciones deben prestar con carácter obligatorio, entre los que se encuentran aquellos relacionados con los residuos. Asimismo, la Ley de Residuos de la Comunitat Valenciana, Ley 10/2000 de 12 de diciembre, también establece en su artículo 5 un amplio abanico de las competencias que en materia de residuos ostentan los municipios. Cabe colegir, pues, que nos encontramos ante un vasto espectro de legislación básica, estatal, sectorial y autonómica que regula y detalla la competencia de los municipios en materia de residuos y los servicios que en desarrollo de dicha competencia deben prestar, algunos incluso, con carácter obligatorio.
Observatorio de servicios públicos, Innovación y Calidad
La regulación de los convenios en la Ley 40/2015 y su aplicación en el ámbito local. Por: Valentín Merino Estrada, Secretario General del Ayuntamiento de Valladolid.
I. INTRODUCCIÓN.
“La constitución de un Consorcio sólo podrá tener lugar cuando la cooperación no pueda formalizarse a través de un Convenio y siempre que, en términos de eficiencia económica, aquélla permita una asignación más eficiente de los recursos económicos…”. (Artículo 57.3 de la LBRL).
La postergación del Consorcio frente al Convenio debe llevarnos a analizar con detalle la nueva regulación de los Convenios en la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público y su aplicación en las Entidades Locales como fórmula cooperativa para la adecuada prestación de los Servicios Públicos.
El Tribunal Supremo se pronuncia sobre el derecho a indemnización de los funcionarios interinos
Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 (funcionarios de la administración Local)
La cuestión y su recorrido
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado, con fecha 26 de septiembre de 2016, dos sentencias en las que se resuelve sobre los efectos que se han de derivar de los sucesivos nombramientos como funcionario interino.
De esas sentencias la que se corresponde con el recurso de casación número 1305/2017 (Sentencia número 1.426/2018) analiza el cese de un funcionario interino de la Administración Local (Ayuntamiento de Vitoria) que había prestado servicios como Técnico Superior de Administración Especial para la ejecución de un programa temporal desde el 31 de enero de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2012, e inmediatamente antes del tomar posesión como funcionario interino había prestado servicios para ese Ayuntamiento desde el 1 de diciembre de 1993. La otra resolución, la correspondiente al recurso de casación número 785/2017 (Sentencia número 1.42/2018) se refiere a un caso de personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud.
El íter del asunto que aquí resuelve el Tribunal Supremo ha dado lugar a las siguientes resoluciones:
1) Sentencia Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz que desestimó el recurso interpuesto.
2) Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 9 de marzo de 2015, que planteaba cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre si la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, ¿debe ser interpretada en el sentido de que se opone a una legislación nacional que, en los supuestos de abusos como consecuencia de la utilización de contratos de trabajo de duración determinada, no reconoce con carácter general, en el caso de los funcionarios interinos y a diferencia de lo que ocurre en idéntica situación para los contratados laborales por la Administración, el derecho al mantenimiento del vínculo como indefinidos no fijos, es decir, con derecho a ocupar la plaza desempeñada temporalmente hasta su cobertura en forma reglamentaria o su amortización por los procedimientos legalmente establecidos? Y caso de que la respuesta a la cuestión planteada fuera negativa cómo habían de interpretarse los principios de equivalencia yde efectividad.
3) Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó Sentencia, (entre Florentina Martínez Andrés y Servicio Vasco de Salud -asunto C-184/15-, y entre Juan Carlos Castrejana López y Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz -asunto C-197/15), declarando que:
· La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada por los tribunales del Estado miembro de que se trate de tal modo que, en el supuesto de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, se concede a las personas que han celebrado un contrato de trabajo con la Administración un derecho al mantenimiento de la relación laboral, mientras que, con carácter general, no se reconoce este derecho al personal que presta servicios para dicha Administración en régimen de Derecho administrativo, a menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal, lo que incumbe al juez nacional comprobar.
· Lo dispuesto en el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70, en relación con el principio de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que se opone a normas procesales nacionales que obligan al trabajador con contrato de duración determinada a ejercitar una nueva acción para que se determine la sanción apropiada cuando una autoridad judicial ha declarado la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, en la medida en que de ellas se derivan para dicho trabajador inconvenientes procesales en forma, en particular, de costes, de duración y de normativa de representación procesal, que pueden hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confiere el ordenamiento jurídico de la Unión.
4) Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 12 de diciembre de 2016, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 1 de los de Vitoria, revocándola, anulando el cese de que fue objeto la recurrente y condenamos a la demandada a considerar a todos los efectos como indefinida no fija la relación de servicios que les vincula desde el nombramiento de 1995.
La interposición del recurso de casación: admisión e interés casacional
Interpuesto recurso de apelación por el Ayuntamiento de Vitoria la Sección primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del tribunal Supremo acordó, mediante Auto de 13 de junio de 2017, admitir a trámite el recurso interpuesto contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 12 de diciembre de 2016, y “precisar, de modo similar a lo decidido en el auto de 30 de mayo de 2017, dictado en el recurso de casación núm. 785/2017, que las cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes:
1ª) Si, constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de quien suscribió, primero, un contrato laboral de duración determinada, y después fue nombrado y vuelto a nombrar funcionario interino, debe, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Décima) de 14 de septiembre de 2016, dictada en los asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15, adoptarse como única solución jurídica aplicable la de conversión de su relación de servicios en una de carácter indefinido no fija, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien, si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos en dicha relación.
2ª) Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de esos nombramientos tiene o no derecho a indemnización, por qué concepto y en qué momento.
La Sentencia del Tribunal Supremo: Análisis y Fallo
Cuestiones analizadas
Aunque el propio Auto de admisión identifica como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en el artículo 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y en el artículo 135 de la Constitución, lo cierto es que la sentencia tiene que profundizar en el estudio del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE (Fundamentos 4, 5 y 6), así como sobre la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la cláusula 5 que regula las Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva reproduciendo, en extenso, la Sentencia en 14 de septiembre de 2016, en los asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 a la que ya se ha hecho referencia (Fundamentos 7, 8 y 9) y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la creación jurisprudencial de la relación de empleo “indefinida no fija” (Fundamento 11).
Sobre las medidas legales equivalentes y el derecho a indemnización
Y, antes de dar respuesta a las cuestiones que, con interés casacional, dieron lugar a la admisión del recurso, el Tribunal Supremo pone de manifiesto dos cuestiones que merecen ser destacadas. De un lado que las “medidas legales equivalentes” se omitieron, resultando ineficaz su previsión legal, lo que lleva consigo, directa e inmediatamente, la aplicación del Acuerdo marco y de la jurisprudencia que lo interpreta. Es así, sencillamente, porque la consecución de lo querido por ese acto normativo de la Unión no queda, en absoluto, a disposición del Estado miembro (Fundamento 14) y, de otro, que Junto con esas consecuencias jurídicas, no habría cabido negar, de entrada, que además pudiera proceder el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Pero este reconocimiento depende de las circunstancias singulares del caso; debe ser hecho en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y sólo habría podido ser hecho si la parte actora, además de deducir tal pretensión: a) hubiera invocado en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y b) hubiera acreditado por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo pudiera quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida (Fundamento 17)
Respuesta a las cuestiones de interés casacional
El Tribunal Supremo resuelve:
1) Respecto de la utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de quien suscribió, primero, un contrato laboral de duración determinada, y después fue nombrado y vuelto a nombrar funcionario interino que la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino de un Ayuntamiento, en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.
2) Respecto de si el afectado por la utilización abusiva de esos nombramientos tiene o no derecho a indemnización, por qué concepto y en qué momento, señala que el reconocimiento del derecho:
a) Depende de las circunstancias singulares del caso
b) Debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso
c) Requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida. Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas “equivalencias”, al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público.
En definitiva, se puede llegar a la conclusión de que:
1) Los funcionarios públicos son una cosa y el personal laboral otra. Dos mundos, dos ordenamientos (EBEP frente a ET), sin que queda construir un tercer género seleccionando (y desechando) disposiciones de uno y otro régimen jurídico.
2) Las situaciones que se han ido desarrollando (y degenerando a los años), esa permanencia en un puesto y funciones más allá de todo espacio de tiempo razonable no puede dar lugar a consolidar situaciones en el empleo público al margen de la regulación establecida para ello…
3) Que podrá dar lugar, en su caso, a una situación indemnizable, pero no como solución general, sino como respuesta a un supuesto particular en el que queden acreditados, por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios derivados de la existencia de ese utilización abusiva de los sucesivos nombramientos, es decir, probada la perversión del sistema y los daños que de esa situación se han derivado en el supuesto concreto.
Solución que, ajustada a Derecho, no colmará en modo alguno las expectativas que se habían creado.
La aplicación de la exención del ICIO a las confesiones religiosas tras la Sentencia del TJUE de 27 de junio de 2017 (As. C-74/2016)
Por: Juan Calvo Vérgez. Profesor Titular (acreditado para Catedrático) de Derecho Financiero y Tributario. Universidad de Extremadura.
SUMARIO:
I. Introducción.
II. Análisis del contenido de la Sentencia del TJUE de 27 de junio de 2017.
III. Incidencia de la STJUE en el ordenamiento interno español.
IV. Reflexiones finales.
Dada una concreta exención fiscal establecida en favor de la Iglesia Católica en España por obras realizadas en un edificio escolar, ¿podría llegar a constituir la citada exención una ayuda estatal prohibida por el ordenamiento comunitario (art. 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) en la medida en que la Iglesia utilizase el edificio para impartir enseñanza obligatoria y, por tanto, en el contexto de su labor social, cultural y educativa? Esta cuestión fue planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) por el Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 4 de Madrid, preguntándose a tal efecto acerca de la compatibilidad de la exención a la Iglesia Católica del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras (ICIO) en relación con las obras realizadas en inmuebles destinados al desarrollo de actividades económicas sin una finalidad estrictamente religiosa.
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