INTEGRIDAD Y ESTRATEGIA COMO OBJETIVOS BÁSICOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. DE LA POTESTAD A LA OBLIGACIÓN.

AUTOR: José Manuel Martínez Férnández. Vice- Secretario Ayuntamiento de Valladolid. Monográfico sobre la Nueva Ley de Contratos del Sector Público, número 205.

SUMARIO:

1. LA EFICIENCIA SOCIAL COMO OBJETIVO BÁSICO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.

2. PRINCIPIO DE INTEGRIDAD: LA TRANSPARENCIA COMO ANTÍDOTO CONTRA LA CORRUPCIÓN.

3. CONTRATACIÓN ESTRATÉGICA:

3.1.  CRITERIOS SOCIALES Y AMBIENTALES.

3.2.  MEDIDAS PARA FACILITAR LA PARTICIPACIÓN DE LAS PYMES EN LOS CONTRATOS PÚBLICOS.

3.3.  FOMENTO DE LA INNOVACIÓN EMPRESARIAL A TRAVÉS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.

4. CONCLUSIONES

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10 apuntes (y una consideración final) sobre la nueva Ley de Contratos del Sector Público en el ámbito local

La propia denominación que recibe, como Ley de Contratos del Sector Público, denota que su regulación se extiende a las Entidades que integran la Administración Local, pero esa aplicación a los contratos celebrados en el ámbito local no está exenta de una serie de consideraciones.

Para ello hay que partir de que las Administraciones Públicas locales aplicarán las reglas contenidas en la LCSP/2017 con las especialidades que se recogen en las disposiciones adicionales segunda y tercera de la propia LCSP/2017 que, respectivamente regulan la competencia y las normas específicas de contratación pública en las Entidades Locales.

Al margen de estas cuestiones que, sin ningún género de dudas, son merecedoras de un estudio más profundo y separado, conviene realizar las siguientes apreciaciones.

 1.       Ámbito de aplicación

El art. 2.3 LCSP/2017 dispone como ámbito objetivo de la aplicación de la Ley a los contratos que celebren entidades que integran la Administración Local, o los organismos dependientes de las mismas, así como a los contratos subvencionados por cualquiera de estas entidades, teniendo en cuenta el reparto competencial entre el Estado y la Comunidades Autónomas (disp. Final Primera).

Ámbito subjetivo que, en lo que aquí interesa, alcanza a las Entidades que integran la Administración Local –art. 3.1 a) LCSP/2017– y a los consorcios –art. 3.1 d) LCSP/2017– (lo que, a su vez, hace preciso tener presente el art. 57 LBRL y de la disp. adic. Novena, así como la derogación que, por medio de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público –LRJSP/2015–, se efectuó del art. 80 LBRL).

2.       Negocios excluidos

El art. 6 LCSP/2017 excluye de su ámbito los convenios, cuyo contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales celebrados entre sí por las entidades que integran el sector público (en los términos del art. 2 de la LRJSP/2015) siempre que se cumplan una serie de condiciones en cuanto a que la cooperación que da lugar a ese convenio se guíe únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público y carezca de vocación de mercado y, de igual modo, se excluyen las encomiendas de gestión.

En todo caso resulta preciso tener presentes las previsiones efectuadas en los arts. 31 a 33 de la propia LCSP/2017 sobre potestad de auto organización, sistemas de cooperación pública y encargos a medios propios personificados.

Por su parte, el art. 19.2 c) LCSP/2017 excluye de sujeción a la regulación armonizada, y cualquiera que sea su valor, los contratos declarados secretos o reservados, declaración que ha de efectuarse por el órgano al que esté atribuida la competencia para celebrar el correspondiente contrato en la Entidad Local, competencia que no será susceptible de delegación, salvo que una ley expresamente lo autorice, regulación que ha de ser completada con lo establecido en la disp. adic. Cuarta de la propia LCSP/2017

3.       El recurso especial en materia de contratación y el órgano competente para su resolución en el ámbito de las Corporaciones Locales

La competencia para resolver este tipo de recursos será la establecida en su caso (y caso de tener competencias normativa y de ejecución en materia de régimen local y contratación) por la Comunidad Autónoma y, a falta de previsión expresa, el mismo órgano al que la Comunidad Autónoma hayan atribuido esa competencia (art. 46.4 LCSP/2017).

Como normas especiales se establecen las siguientes:

1)      Municipios de gran población: El Pleno puede crear un órgano especializado y funcionalmente independiente que ostentará la competencia para resolver los recursos

2)      Diputaciones provinciales: El Pleno puede crear un órgano especializado y funcionalmente independiente que ostentará la competencia para resolver los recursos

3)      Resto de Municipios: Pueden atribuir la competencia para resolver el recurso al órgano creado por la Diputación

4)      Territorios Históricos Forales: Puede atribuirse la competencia a los órganos y Tribunales administrativos forales de Recursos Contractuales.

4.       Sobre la capacidad y solvencia del empresario

En este ámbito se establece, para las Entidades Locales, tanto la posibilidad de declarar la prohibición de declarar como la obligación de notificar la prohibición al Registro de Licitadores correspondiente (art. 73 LCSP/2017).

5.       Garantías exigibles

En cuanto a las garantías provisionales el art. 106.3 LCSP/2017 dispone que su depósito se efectuará en la Caja General de Depósitos o establecimiento público equivalente Entidades locales contratantes ante las que deban surtir efecto cuando se trate de garantías en efectivo y ante el órgano de contratación, cuando se trate de certificados de inmovilización de valores anotados, de avales o de certificados de seguro de caución.

Para las garantías definitivas el art. 108 LCSP/2017 establece que los prestados en efectivo o en valores serán depositados en la Caja General de Depósitos o establecimientos públicos equivalentes de las Entidades locales contratantes ante las que deban surtir efectos.

6.       Pliegos

El art. 121.2 LCSP/2017 establece que las entidades que integran la Administración Local podrán aprobar pliegos de cláusulas administrativas generales, de acuerdo con sus normas específicas, previo dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, si lo hubiera.

Las modificaciones del contrato celebrados por poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones Públicas que no estén previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares por importe igual o superior a 6.000.000 de euros y cuando la cuantía de la modificación, aislada o conjuntamente, fuera superior a un 20 por ciento del precio inicial del contrato (IVA excluido), será necesaria la autorización del Departamento ministerial u órgano de la administración local al que esté adscrita o corresponda la tutela de la entidad contratante, previo dictamen preceptivo del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma (art. 319.1 LCSP/2017).

7.       Centrales de contratación

La LCSP/2017 ofrece a las Entidades Locales diversas posibilidades en cuanto a la contratación mediante Centrales de Compras, de manera que pueden:

1)      Crear centrales de contratación por acuerdo del Pleno (art. 228.2 LCSP/2017)

2)      Adherirse, mediante el correspondiente acuerdo, a sistemas de adquisición centralizada de otras entidades del sector público incluidas en el ámbito de aplicación de esta Ley (art. 228.3 LCSP/2017) conforme al procedimiento que se establecerá para ello mediante Orden del Ministro de Hacienda y Función Pública (art. 229.4 LCSP/2017)

3)      Adherirse a las centrales de contratación que creen (conforme a lo previsto en la propia LCSP/2017) las asociaciones de entidades locales

Ahora bien, la propia LCSP/2017 dispone que, en ningún caso, una misma Administración, ente u organismo, podrá contratar la provisión de la misma prestación a través de varias centrales de contratación.

8.       Previsiones en los diferentes tipos de contratos

Al regular los distintos tipos de contratos que pueden celebrar las Administraciones Públicas la LCSP/2017 establece las siguientes previsiones:

1)      Contrato de concesión de obras (art. 247 LCSP/2017): En las actuaciones preparatorias de este tipo de contratos la Administración concedente someterá el estudio de viabilidad a información pública por el plazo de un mes y tendrá que dar traslado del mismo para informe a los órganos de las Entidades Locales afectadas cuando la obra no figure en el correspondiente planeamiento urbanístico.

El informe deberá ser emitido en el plazo de un mes y ese trámite de información pública servirá también para cumplimentar el concerniente al estudio de impacto ambiental, en los casos en que la declaración de impacto ambiental resulte preceptiva.

Y lo mismo sucede con Anteproyecto de construcción y explotación de las obras.

En caso de financiación privada por el concesionario la concesión del aval por parte de las entidades locales, de sus organismos públicos respectivos y demás sujetos sometidos a esta Ley, se otorgará de conformidad a lo que establezca en su normativa específica (arts. 48, 49 y 53 TRLHL).

2)      Contrato de suministro: Cuando se establezca, como modo de pago de los bienes a suministrar, una parte en dinero y otra en bienes el art. 302 LCSP/2017 dispone que el compromiso de gasto correspondiente se limitará al importe que, del precio total del contrato, no se satisfaga mediante la entrega de bienes al contratista, sin que tenga aplicación lo dispuesto en el art. 165.3 TRLHL (que dispone que los derechos liquidados y las obligaciones reconocidas se aplicarán a los presupuestos por su importe íntegro, quedando prohibido atender obligaciones mediante minoración de los derechos a liquidar o ya ingresados, salvo que la Ley lo autorice de modo expreso).

9.       Órganos consultivos

En cuanto a la participación de las Entidades Locales en los Órganos Consultivos previstos la LCSP/2017 debe tenerse en cuenta que:

1)      Se establece la participación de las Entidades Locales a través de sus organizaciones representativas en el Comité de cooperación en materia de contratación pública (art. 329.2 LCSP/2017)

2)      Los órganos consultivos en materia de contratación pública que creen las Comunidades Autónomas ejercerán su competencia en su respectivo ámbito territorial, en relación con la contratación de las Entidades que integren el sector público autonómico, y, de establecerse así en sus normas reguladoras, de las Entidades Locales incluidas en el mismo, sin perjuicio de las competencias de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (art. 330 LCSP/2017)

3)      En el caso de reuniones de la Oficina Nacional de Evaluación en que se traten informes de las Corporaciones Locales, asistirá a las mismas un representante de la Federación de Entidades Locales con mayor implantación, junto con un representante de la propia Corporación en el caso de que se tratara de Municipios de Gran Población (art. 333 LCSP/2017).

10.   Plataforma de Contratación del Sector Público

En cuanto a la gestión de la publicidad contractual por medios electrónicos, informáticos y telemáticos y la Plataforma de Contratación del Sector Público prevista en la LCSP/2017, se establece que los órganos de contratación de las Administraciones locales, así como los de sus entidades vinculadas o dependientes podrán optar, de forma excluyente y exclusiva, bien por alojar la publicación de sus perfiles de contratante en el servicio de información que a tal efecto estableciera la Comunidad Autónoma de su ámbito territorial, o bien por alojarlos en la Plataforma de Contratación del Sector Público.

Y una consideración final

Cambios importantes que, en todo caso, han de entenderse, como se ha señalado en un principio, sobre las previsiones realizadas, de manera específica para el ámbito local, en las disposiciones adicionales Segunda y Tercera de la propia LCSP/2017, y es que, Administración Local y Contratación pública son regulaciones que, tradicionalmente, no se han llevado demasiado bien por la fricción que se genera en la aplicación de ambas normas (LBRL y LCSP).

Piénsese, por ejemplo, que mientras que la Ley 27/2013, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, suprimió el apartado tercero del art. 83 LBRL que señalaba que “en ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta ni mediante sociedad mercantil de capital social exclusivamente local los servicios públicos que impliquen ejercicio de autoridad” en el art. 17 de la LCSP/2017 se establece que “no podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos” y en el art. 284.1 de la LCSP se dispone que “en ningún caso podrán prestarse mediante concesión de servicios los que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos”

Y ello sin olvidar otras cuestiones como las relativas a los contratos celebrados en el extranjero (disp. adic. Primera), la regulación sobre la adquisición Centralizada de medicamentos, productos y servicios sanitarios con miras al Sistema Nacional de Salud (disp. adic. Vigésima Sexta), la obligación de remisión de información relativa a contratación del Sector Público Autonómico y Local al Comité Técnico de Cuentas Nacionales (disp. adic. Cuadragésima Sexta) o la modificación que, del TRLHL, se efectúa en la disp. final Duodécima en cuanto al hecho imposible de las tasas.

Os recordamos que próximamente se publicará el número Monográfico de la Revista de Estudios Locales sobre la Nueva Ley de Contratos del Sector Público. Y os esperamos el 11 de diciembre en Madrid para tratar de las principales novedades de la ley, Descargar Programa.

LA NUEVA LEY DE CONTRATOS DE 2017: ENTRE LA BUROCRACIA Y LA LIBRE COMPETENCIA.

AUTOR: José María Baño León. Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad Complutense de Madrid. Monográfico sobre la Nueva Ley de Contratos del Sector Público, número 205.

SUMARIO: 

1. OBSERVACIÓN PRELIMINAR.

2.  PANORÁMICA DE LA LEY: LA PERVIVENCIA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO Y APROXIMACIÓN DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS.

3.  NOVEDADES EN RELACIÓN A LOS CONTRATOS DOMÉSTICOS ENTRE PODERES ADJUDICADORES.

4.  CLAUSULAS SOCIALES, FRACCIONAMIENTO DEL OBJETO DEL CONTRATO, CONTRATACIONES RESERVADAS.

5.  LA DESAPARICIÓN DEL PROCEDIMIENTO NEGOCIADO  SIN PUBLICIDAD CON CARÁCTER GENERAL Y SU INCIDENCIA EN LA ECONOMÍA DE LA LEY.

6.  DESAPARICIÓN DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS COMO FIGURA AUTÓNOMA PERO NO DE  LAS MODALIDADES DE GESTIÓN DE SERVICIOS A TRAVÉS DEL CONTRATO DE SERVICIOS O DEL CONTRATO DE CONCESIÓN.

7.  CAMBIOS EN EL PODER DE MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS.

8.   CONCLUSIÓN.

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10 cuestiones sobre la nueva Ley de Contratos del Sector Público

Por F. Javier Fuertes López

En el BOE de 9 de noviembre de 2017 aparecía publicada la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP/2017).

1.       Transposición al derecho interno de Directivas comunitarias.

La LCSP/2017 supone la transposición de las Directivas 2014/24/UE, sobre contratación pública y 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión (disp. final Quinta LCSP/2017), que deberían haber sido incorporadas a nuestro ordenamiento antes del 18 de abril de 2016.

2.       Entrada en vigor

La disp. final Decimosexta de la propia LCSP/2017 establece que la presente Ley entrará en vigor a los cuatro meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, lo que supone que ello se producirá el 9 de marzo de 2018.

3.       Instrumento contra la corrupción

Como instrumento contra las prácticas corruptas se establece que los órganos de contratación deberán tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación con el fin de evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores (art. 64 LCSP/2017), al tiempo que se prohíbe la contratación con quienes hayan sido condenados mediante sentencia firme por delitos de corrupción –art. 71.1 a) LCSP–.

4.       Perfil del contratante: publicidad y transparencia

Se procede a una nueva regulación de la figura del perfil de contratante como elemento que agrupa la información y documentos relativos a su actividad contractual al objeto de asegurar la transparencia y el acceso público a los mismos (art. 63 LCSP/2017).

El perfil del contratante podrá incluir cualesquiera datos y documentos referentes a la actividad contractual de los órganos de contratación y, en todo caso, toda la información esencial relativa a los contratos (art. 63.3 LCSP/2017).

5.       Contratos

La nueva regulación supone un ajuste respecto de las categorías hasta ahora conocidas. En lo que aquí interesa desaparece el contrato de gestión de servicios públicos, situaciones que ahora tendremos que regular mediante el contrato de concesión de servicios (arts. 284 a 297 LCSP/2017) y el de servicios (art. 308 a 315 LCSP/2017), y también se suprime el contrato de colaboración público privada.

Al mismo tiempo se regula el régimen jurídico de la preparación y adjudicación de los contratos mixtos (art. 18 LCSP/2017) atendiendo al carácter de la prestación principal, de forma que, como regla general, se le aplican, según los casos, las normas del contrato cuya prestación sea la principal o cuyo valor estimado sea más elevado.

6.       Contratación electrónica

La LCSP/2017 agrupa en las disposiciones adicionales Decimoquinta a decimoséptima las cuestiones relativas a la contratación electrónica.

Así, se establece que las notificaciones a las que se refiere la presente Ley se podrán realizar mediante dirección electrónica habilitada o mediante comparecencia electrónica  (disp. adic. Decimoquinta.1) y que la tramitación de los procedimientos de adjudicación de contratos regulados en la presente Ley conllevará la práctica de las notificaciones y comunicaciones derivadas de los mismos por medios exclusivamente electrónicos (disp. adic. Decimoquinta.3), así como la presentación de ofertas y solicitudes de participación se llevará a cabo utilizando medios electrónicos (disp. adic. Decimoquinta.3).

La disp. adic. Decimosexta establece las normas a las que habrán de ajustarse el empleo de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos contemplados en la Ley.

7.       Criterios de adjudicación

El art. 1.3 LCSP/2017 establece que en toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos. Igualmente se facilitará el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social.

De esta forma en el art. 145 LCSP/2017 se dispone los requisitos y criterios de adjudicación de los contratos públicos, y se señalan las características estéticas y funcionales, la accesibilidad, el diseño universal o diseño para todas las personas usuarias, las características sociales, medioambientales e innovadoras, la reducción del nivel de emisión de gases de efecto invernadero,  el empleo de medidas de ahorro y eficiencia energética y a la utilización de energía procedentes de fuentes renovables durante la ejecución del contrato, el mantenimiento o mejora de los recursos naturales,  el fomento de la integración social de personas con discapacidad, personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables, la inserción sociolaboral, los planes de igualdad de género, la igualdad entre mujeres y hombres,  el fomento de la contratación femenina, la conciliación de la vida laboral, personal y familiar; la mejora de las condiciones laborales y salariales, la estabilidad en el empleo…

8.       Contratos menores

Se procede a una regulación más detallada de este tipo de contratos con el objeto de evitar los abusos en su utilización, de forma que ahora se exige el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato (art. 118.1 LCSP/2017).

Además, y como medidas complementarias, se establece que en el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra de 40.00 euros para los contratos de obras y los 15.000 euros para los de suministro o servicios (art. 118.3 LCSP/2017), siendo preceptiva su publicación en el perfil del contratante de todos los que superen los 5.000 euros (art. 63.4 LCSP/2017).

9.       Procedimiento simplificado

Se establece un  procedimiento abierto simplificado (art. 159 LCSP/2017) que podrá ser utilizado en los contratos de obras, suministro y servicios cuando concurran las siguientes condiciones:

1)      Valor estimado igual o inferior a 2.000.000 de euros para el contrato de obras y de 100.000 euros para los contratos de suministro y de servicios.

2)      Que entre los criterios de adjudicación previstos en el pliego no haya ninguno evaluable mediante juicio de valor o, de haberlos, su ponderación no supere el veinticinco por ciento del total (salvo que el contrato tenga por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura, en que su ponderación no podrá superar el cuarenta y cinco por ciento del total).

10.   Órganos de control y recursos. Desaparición de la cuestión de nulidad

Se suprime la cuestión de nulidad, si bien sus causas podrán hacerse valer a través del recurso especial en materia de contratación y se mantiene la regulación del régimen de invalidez de los contratos del sector público y del recurso especial en materia de contratación.

El objeto del recurso especial en materia de contratación (arts. 44 a 60) amplía su extensión tanto por el tipo de contratos al que se puede referir (art. 44.1 LCSP/2017) como por el tipo de actuaciones frente al que se puede hacer valer (art. 44.2 LCSP/2017).

Se establece que frente a las actuaciones susceptibles de ser impugnadas mediante el recurso especial, no procederá la interposición de recursos administrativos ordinarios (art. 44.5 LCSP/2017) y frente al resto se podrá hacer uso del régimen de recurso previsto, de forma general, en el Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y en la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Leyes modificadas

Asimismo la LCSP/2017 procede a modificar:

1)      La Ley 8/1989, de 13 de abril, del régimen jurídico de las tasas y los precios públicos (disp. final Novena)

2)      La Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (disp. final Décima)

3)      La Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (disp. final Undécima)

4)      El texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (disp. final Duodécima)

5)      La Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público (disp. final Decimotercera)

6)      El texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre (disp. final Decimocuarta)

7)      La Ley 40/2015, de 1 de octubre (RCL 2015, 1478), de Régimen Jurídico del Sector Público (disp. final Decimoquinta).

Os recordamos que próximamente se publicará el número Monográfico de la Revista de Estudios Locales sobre la Nueva Ley de Contratos del Sector Público. Y os esperamos el 11 de diciembre en Madrid para tratar de las principales novedades de la ley, Descargar Programa.