Ejercicio de funciones reservadas a la escala de funcionarios con habilitación estatal (STSJ de Madrid de 4 de julio de 2014)

Nulidad del nombramiento de Director de la Oficina del Secretario de la Junta de Gobierno por no recaer en funcionario de Administración Local con habilitación de carácter nacional

La Sala de lo Contencioso – Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha anulado el Acuerdo de fecha 5 de enero de 2012 de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid por la que se nombraba Directora de la Oficina del Secretario de la Junta de Gobierno con imposición de las costas causadas al Ayuntamiento de Madrid.

La sentencia resuelve el recurso de apelación formulado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administración Local contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 32 de Madrid con fecha 18 de septiembre de 2013 que había desestimado el recurso contencioso – administrativo interpuesto contra el referido nombramiento.

El litigio se centra en determinar los requisitos que han de concurrir para ocupar el puesto de Director de la Oficina del Secretario de la Junta de Gobierno de Ayuntamiento de Madrid y la normativa que resulta aplicable a ese puesto y nombramiento, en cuanto a si la Ley de Capitalidad de la Ciudad de Madrid excluyen las previsiones generales establecidas en esta materia por la disp. adic. Segunda del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) en relación con lo dispuesto en el art. 126.4 LBRL.

Para ello el Tribunal Superior de Justicia de Madrid se apoya en la STS de que determina el alcance normativo de la disp. adic. segunda EBEP en el que se regulan unas funciones públicas necesarias en todas las Corporaciones locales, y las reserva a funcionarios con habilitación de carácter estatal.

Es indudable, como establece el Tribunal Supremo y recoge el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que con esa regulación se introduce un límite, que no puede ser desconocido por el expediente de la creación de órganos instrumentales, desplazando a éstos las funciones, y abriendo de ese modo la titularidad de las funciones desplazadas a funcionarios diferentes de aquellos a los que la reserva la disp. adic. Segunda EBEP.

Se reservan “funciones” y no “órganos”, de manera que esa reserva debe operar allí en donde la función se sitúe, e independientemente de cuál sea el órgano u órganos que la realizan.

Así, la previsión efectuada en la disp. adic. Segunda EBEP es una condición limitativa que está por encima de las previsiones que pueda realizar la Ley de Capitalidad de la Ciudad de Madrid, que habrían quedado derogadas en cuanto se opusieran a lo previsto en la referida disposición adicional.

El acuerdo impugnado, en cuanto que supone el nombramiento en quien no concurre la condición de funcionario con habilitación estatal, supone la vulneración de la normativa básica, en cuanto que supone la atribución de las funciones de la fe pública y las de asesoramiento legal, siendo funciones reservadas a la escala de funcionarios con habilitación estatal por la normativa de carácter básico EBEP, que regula el régimen jurídico básico de los funcionarios con habilitación estatal, puesto en relación con el Real Decreto 1174/1987, que regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional.

Así lo entendió el Consejo General de Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administración Local al formular el recurso contencioso – administrativo y el recurso de apelación frente a la sentencia que, en primera instancia, no había acogido sus motivos de impugnación.

Pero lo cierto es, como ha señalado el Tribunal Supremo y como ahora reconoce el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que las funciones reservadas los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional únicamente pueden ser desempeñadas por los miembros de este colectivo y que esta previsión es una condición que se antepone y limita la facultad de autoorganización de las Corporaciones Locales, ya se trate de entidades que se rigen por el régimen ordinario, de municipios de gran población o de municipios que, como en el caso de la ciudad de Madrid, disponen de un régimen legal especial.

Texto de la Sentencia del TSJ de Madrid de 4 de julio de 2014

Sobre la naturaleza de las RPT y sus efectos

Por Javier Fuertes.

Sobre las cuestiones de personal como objeto del recurso

El concepto de cuestión de personal al servicio de las Administraciones públicas a efectos del proceso contencioso – administrativo y su determinación en la Jurisdicción no ha sido, en ningún momento, sencillo.

La Administración (tanto la Civil como la de Justicia) nunca se han encontrados cómodas en aquellos ámbitos que dan lugar a multitud de conflictos y el tratamiento de su acceso a la jurisdicción siempre ha estado sometido al riesgo de quedar orientado hacia su limitación, algo legítimo siempre y cuando, como ha venido declarando el Tribunal Constitucional  se respete el contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y no no se impongan requisitos impeditivos u obstaculizadores del acceso a la jurisdicción, mediante trabas que resulten innecesarias, excesivas o carezcan de razonabilidad o proporcionalidad respecto de los fines que lícitamente puede perseguir el legislador (SSTC 133/2004, de 22 de julio y  273/2005, de 27 de octubre, entre otras muchas).

Conviene no olvidar que fueron los Tribunales de Justicia los que equipararon la denegación de acceso a las funciones públicas con la extinción de esa relación a efectos de su impugnación ante el Tribunal Supremo (ver reforma del 92) y que el acceso al recurso de casación se encuentra limitado, en cuanto a las cuestiones del personal al servicio de las Administraciones públicas, a aquellos asuntos en los que lo que se discute es el nacimiento o la extinción de la relación de servicio de los funcionarios de carrera, tal y como establece el art. 86.2 a) LJCA.

Fuera de ese espacio (limitadísimo, sin lugar a dudas) las cuestiones de personal tienen vedado su acceso al Tribunal Supremo teniendo que recurrir, en su caso, a vías alternativas en las que concurra una circunstancia que permita su acceso y la estricta configuración del referido art. 86 LJCA dejan poco espacio, al margen del supuesto de que la discusión se centre en la validez o nulidad de una disposición de carácter general (*).

De esta forma ha resultado posible que las cuestiones de personal accedieran a la casación cuando se les podía colocar el envoltorio de una disposición de carácter general.

En este escenario la determinación de cuál sea la naturaleza jurídica que se atribuya a las Relaciones de Puestos de Trabajo (RPT) se constituye en fundamental y las recientes Sentencias del Tribunal Supremo que han replanteado la interpretación que se realizaba hasta la fecha (5 de febrero, 25 de febrero, 7 de abril, 29 de abril y 8 de mayo de 2014, recursos de casación 2986/2012, 4156/2012, 2342/2012, 742/2013 y 1953/2013, respectivamente).

El debate

La discusión se centra en cuál es la naturaleza que debe atribuirse a las RPT. Si se trata de actos de destinatario plural (actos plúrimos) o si son disposiciones de carácter general.

Hasta ahora se había considerado que ambas cosas. Que las RPT eran, a efectos procesales, disposiciones de carácter general, mientras que, a efectos sustantivos o materiales, tenían la naturaleza de actos administrativos plúrimos. Y este es el punto de partida, en cuanto que el Tribunal Supremo considera que no se puede (no se debe) continuar proclamando esa doble naturaleza de las RPT.

Pero esa extraña situación, esa consideración divergente, no era una construcción caprichosa y partía de la propia configuración que las RPT recibieron en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Reforma de la Funcón Pública y, después, en la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP).

El art. 15.1 de la Ley 30/1984 establecía que las RPT son “el instrumento técnico a través del cual se realiza la ordenación del personal” y el art. 74 EBEP que “las Administraciones Públicas estructurarán su organización a través de relaciones de puestos de trabajo u otros instrumentos organizativos similares”.

Configuración de la que desprende su dimensión normativa (tan limitada como clara) y que se trata de “algo más que actos administrativos”.

Pero el caso es que el Tribunal Supremo ha dictado una serie de resoluciones (varias, y no solo una) en las que acaba con la doctrina hasta ahora establecida sobre las RPT y su naturaleza jurídica. Las RPT son a partir de ahora, y con todos los efectos que ello supone, actos administrativos.

Un efecto…

Toda esta discusión teórica está muy bien. La confusión de esta diversa consideración de las RPT en función de la situación, la clarificación y determinación de una naturaleza homogénea y uniforme… en definitiva en el mundo del derecho no es buena esa indefinición y en aras del principio de seguridad jurídica es preciso determinar, con claridad y certeza, que son, y que no son, las RPT.

Y estas discusiones quedarían en simple anécdota de no ser por los efectos inmediatos que de esa definición unívoca de las RPT se desprende en la práctica. Porque la consecuencia de negar la naturaleza de disposición de carácter general a las RPT en todo, en parte, de forma permanente o a ratos es contundente e instantánea:

Las discusiones sobre las RPT quedarán en instancia, en el mundo procesal de las cuestiones de personal, al desaparecer el asidero del art. 86.3 LJCA y, con ello, la posibilidad de acudir al recurso de casación.

Pero no solo eso. Las RPT eran susceptibles de casación por su consideración de disposiciones generales, porque por ese motivo, y conforme a lo dispuesto en el art. 10.1 b) LJCA, el recurso contencioso – administrativo se  residenciaba en los Tribunales Superiores de Justicia y no en los Juzgados de lo Contencioso – Administrativo.

A partir de ahora esos asuntos, la impugnación de las RPT de la Administración Local, y en aplicación de lo previsto en art. 8.1  LJCA, serán conocidos por los Juzgados de lo Contencioso – Administrativo, siendo susceptibles de apelación, en virtud delo establecido en el art. 81 LJCA,  ante las Salas de lo Contencioso de los Tribunales Superiores de Justicia. Y ello por mucho que las sentencias del Tribual Supremo se empeñen en señalar que las consideraciones que se realizan “están directamente referidas solo a las Relaciones de Puestos de Trabajo de la Administración del Estado u organismos directamente dependientes de la misma, que son a los que se refiere el art. 15Ley 30/1984; por lo que no cabe que de modo apriorístico dichas consideraciones deban ser necesariamente aplicables también a las Relaciones de Puestos de Trabajo de Administraciones de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, habida cuenta la derogación de los arts. 16 y 17 de la Ley 30/1984 por la Ley 7/2007 (Disposición Derogatoria Única b)...”, a no ser que seamos capaces de defender que la naturaleza de las RPT ya no depende de lo que son, sino de su origen y procedencia. 

… y dos reflexiones

La primera, de orden práctico. Al vedarse al acceso a la casación desaparece, en la práctica, la posibilidad de uniformar decisiones, función que tiene atribuida en nuestro sistema el Tribunal Supremo mediante el recurso de casación, y serán las instancias inferiores las que conozcan y resuelvan los conflictos que sobre las RPT se ocasionen.

La segunda, en el plano teórico. Tal vez sea adecuado simplificar y reducir a una única formula la naturaleza jurídica de las RPT pero ello no puede hacerse sin ignorar el coste que ello supone y, al menos en teoría (cuando no también en la práctica) esta solución menoscaba el derecho de los empleados públicos a la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos.

Ambas reflexiones se manifiestan en las sentencia del Tribunal Supremo y en el Voto particular que las acompaña, si bien es obvio que con muy diferente valoración. 

El plazo de interposición del recurso contencioso – administrativo para la impugnación de los actos presuntos (interpretación del art. 46.1 LJCA en la STC 52/2014, de 10 de abril)

Por Javier Fuertes

Art. 46.1 LJCA: impugnación de la actividad administrativa expresa y de la que no lo es

El art. 46.1 LJCA establece el plazo de tiempo durante el que resulta posible la interposición del recurso administrativo – administrativo.

Este precepto, que no ha visto modificada su redacción originaria, contiene dos normas en función de que la actividad administrativa que se impugna sea expresa o no lo sea sobre el plazo para interponer el recurso contencioso – administrativo:

1) Actos o disposiciones expresos: Dos meses a contar desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa

2) Actos o disposiciones que no sean expresos: Seis meses que se computarán, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto

En el primer caso el interesado dispone de toda la información. La actividad administrativa es expresa, el plazo y su cómputo ciertos, lo que supone que se puede determinar hasta qué momento resulta posible la interposición del recurso y a partir del cual se va a determinar su inadmisibilidad por resultar extemporáneo.

En el segundo el interesado dispone de un importante número de incógnitas y dudas, algunas de las cuales no resulta fácil despejar. No hay acto expreso, no hay notificación ni, por tanto, explícita indicación de los recursos que caben ni de los plazos para formularlos, ni tampoco resulta evidente cuándo y por qué la inactividad de la Administración da origen a un acto presunto lo que dificulta determinar el inicio y fin de ese plazo para recurrir.

Una previsión fuera de lugar

Si ninguna duda cabe de la vigencia del inciso final del art. 46.1 LJCA no puede decirse lo mismo sobre su aplicación.

De una manera sintética se pueden señalar dos cuestiones sobre esa previsión normativa en cuanto al plazo y cómputo para la interposición del recurso contencioso – administrativo frente a la actividad administrativa no expresa:

1) Que necesariamente requiere de su puesta en conexión con la regulación que sobre el silencio administrativo negativo se efectúa en la LRJ – PAC, normas que no se corresponden con las existentes al momento de la promulgación de la LJCA y, por tanto, de la previsión del art. 46.1 que, como se ha señalado, permanecen en los mismos términos de la redacción originaria

2) Que el planteamiento efectuado, como sistema, presenta serias dudas sobre su constitucionalidad por posible vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la justicia, y no tanto por establecer un plazo para la impugnación como por el hecho de que el cómputo de ese plazo pueda iniciarse sin conocimiento del interesado en su impugnación

Que en virtud del principio constitucional de la seguridad jurídica (art. 9.3) se establezca un sistema que partiendo del incumplimiento de la obligación de la Administración de “dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación” (arts. 42.1 y 89.4 LRJ – PAC) pueda llegar a suponer la inadmisión del recurso por el mero transcurso del paso del tiempo (art. 46.1 LJCA)  es un planteamiento que, cuando menos, genera dudas en cuanto a su adecuación a los principios constitucionales y al propio instituto del silencio administrativo.

Del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad

La Sala de lo Contencioso – Administrativo del TSJ de Castilla – La Mancha considera, en el marco de un recurso contencioso – administrativo, que la previsión contenida en el inciso final del art. 46.1 LJCA, de cuya validez depende el fallo, puede ser contrario a la Constitución y, por ello, plantea la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad.

El TSJ de Castilla – La Mancha considera que no es posible constitucionalmente establecer un plazo de caducidad para la interposición del recurso contencioso-administrativo en los casos en que la Administración no ha dado respuesta a la petición efectuada por el administrado, pues ello es contrario al derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE, al oponer obstáculos irrazonables y excesivos al acceso a los Tribunales por parte de los ciudadanos. Siempre la cabría al particular, señala, aun después del transcurso de los seis meses, la posibilidad de reclamar a la Administración que cumpliese su obligación de resolver, abriendo así un cauce al recurso contencioso-administrativo contra la denegación expresa o presunta de esta solicitud. A lo que añade que va en contra de toda economía procesal, y del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, inadmitir el recurso contencioso-administrativo y que el administrado pueda acudir a la Administración en reclamación de una resolución expresa para luego volverla a impugnar ante los Tribunales.

La posición del Tribunal Constitucional: interpretación del art. 46.1 LJCA

Para el Tribunal Constitucional la determinación de la constitucionalidad de la norma sobre la que se plantea la duda requiere tener presente que la regulación que en la LRJ – PAC se efectuaba sobre el silencio administrativo negativo al tiempo de promulgación de la LJCA no se corresponde con la actual, de manera que en la “ordenación del silencio administrativo introducida por la Ley 4/1999 ya no tienen encaje en el concepto legal de «acto presunto» los supuestos en los que el ordenamiento jurídico determina el efecto desestimatorio de la solicitud formulada, pues en tales supuestos el ordenamiento excluye expresamente la constitución ipso iure de un acto administrativo de contenido denegatorio.

Así, los elementos a considerar son:

1) Los arts. 42 a 44 LRJ - PAC fueron modificados por la Ley 4/1999

2) El art. 46.1  LJCA no fue ni modificado ni derogado

3) Que en la vigente LRJ – PAC (tras la Ley 4/1999) en los supuestos de silencio negativo ya no existe acto administrativo alguno finalizador del procedimiento (art. 43.2 LPC), ni un acto administrativo denominado «presunto» basado en una ficción legal como se desprendía de la redacción originaria de la Ley 30/1992

4) Que Administración sigue estando obligada a resolver expresamente, sin vinculación al sentido negativo del silencio [arts. 42.1 y 43.3 b) LPC]

Elementos de los que se deriva que el inciso segundo del art. 46.1 LJCA ha dejado de ser aplicable a dicho supuesto y que se puede entender que con la redacción introducida por la Ley 4/1999 en la LRJ - PAC, la impugnación jurisdiccional de las desestimaciones por silencio no está sujeta al plazo de caducidad previsto en el art. 46.1 LJCA.

Y de ello se deriva que no existe obstáculo alguno al acceso a la jurisdicción de los solicitantes o los terceros interesados afectados por una desestimación por silencio y que procede declarar que el inciso legal cuestionado no vulnera el art. 24.1  CE.

Conclusión

De la fundamentación realizada por el Tribunal Constitucional se deriva que no existe el problema que se le plantea.

Esa es la interpretación que se realiza y la que debemos tener presente, aunque como señala el voto particular que discrepa del fallo y de la fundamentación jurídica “que se basa en una interpretación de la legalidad ordinaria que no solo no le corresponde efectuar a este Tribunal, sino que además resulta a mi juicio dogmáticamente asistemática y ciertamente sorpresiva para el conjunto de los operadores jurídicos”.

Al margen de la discusión lo cierto es que, en la práctica, tal y como señala el Tribunal que recaba la opinión del Tribunal Constitucional que resulta difícil mantener que en aras del principio de seguridad jurídica se permita a la Administración eludir su obligación legal de resolver y que, además, ello pueda derivar en perjuicio del interesado. Lógica jurídica que se desvanece si se reconoce que esa seguridad jurídica no llega a existir al ante la posibilidad de reabrir el plazo de impugnación mediante la reclamación a la Administración que cumpla con su obligación de resolver.

Ausencia de lógica que, en el caso de la STC 52/2014, de 10 de abril, alcanza a que sea la misma Magistrada la obligada a redactar la sentencia y el voto particular en el que expresa su discrepancia con ella.

En definitiva, y de cualquier manera, lo que queda es que conforme a la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional  el supuesto previsto en el inciso final del art. 46.1 LJCA  (e independientemente de lo que en él se dispone) “la impugnación jurisdiccional de las desestimaciones por silencio no está sujeta al plazo de caducidad previsto en el art. 46.1 LJCA”.

Cuestiones de ámbito local en el Real Decreto – ley 8/2014, de 4 de julio

El Real Decreto – ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia (BOE de 5 de julio de 2014) contiene una serie de cuestiones que, por su trascendencia en el ámbito local, resulta preciso tomar en consideración.

Sus previsiones afectan a materias como son:

1)      El Fondo para la financiación de los pagos a proveedores

2)      Comercio minorista y gran afluencia turística

3)      Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana

4)      Entrada en vigor de la Ley del Registro Civil

Préstamos a las entidades locales por el fondo para la financiación de los pagos a proveedores

El Real Decreto – ley 8/2014, de 5 de julio, contiene una excepción a la previsión establecida en la disp. adic. Trigésima primera de la Ley de Presupuestos Generales para 2013 y permite que las entidades locales puedan concertar nuevas operaciones de endeudamiento para cancelar parcial o totalmente su deuda pendiente con el Fondo para la Financiación de los Pagos a Proveedores.

Para ello es preciso que se cumplan con una serie de requisitos (período de amortización, ahorro financiero, garantías y subrogaciones y destino) y que sean autorizadas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

Turismo y comercio municipal

Se modifican los criterios para determinar los municipios de gran afluencia turística que, a partir de ahora, serán contar con más de 100.000 habitantes y un número de pernoctaciones en el término municipal que supere las 600.000.

Ello da lugar a que merezcan esta consideración (Anexo I del Real Decreto – ley 8/2014) los municipios de A Coruña, Almería, Gijón, Jerez de la Frontera, León, Marbella, Oviedo, Salamanca, Donostia – San Sebastián y Santander).

Se modifica el art. 6 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, para favorecer la actividad económica. La nueva redacción supone una reducción de los plazos previamente establecidos para la resolución de solicitudes (que pasan de seis a tres meses) y la previsión de que el régimen general de no sujeción a autorización o licencia alcanza a la instalación, traslado y ampliación de establecimientos comerciales.

Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana

Se modifica el art. 105 1 c) TRLHL para establecer un nuevo supuesto de exención en el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, que alcanza a las transmisiones realizadas con ocasión de la dación en pago de la vivienda habitual del deudor hipotecario o garante del mismo, para la cancelación de deudas garantizadas con hipoteca que recaiga sobre la misma, contraídas con entidades de crédito o cualquier otra entidad que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios. Así como a las realizadas en ejecuciones hipotecarias judiciales o notariales (art. 123 Real Decreto – ley 8/2014).

Registro Civil

La entrada en vigor de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, que inicialmente estaba prevista para julio de 2014 se demora hasta el 15 de julio de 2015 (“en la parte que al día de la publicación de este Real Decreto – ley no hubiera entrado en vigor, lo hará el día 15 de julio de 2015”, tal y como señala la disp. adic. Decimonovena del propio Real Decreto – ley 8/2014).

La consecuencia de esta disposición es que, de momento, no se producirán las previsiones efectuadas en este ámbito que trasladaban funciones y responsabilidades a los Ayuntamientos y que, caso de mantenerse la redacción que, actualmente, presenta la Ley del Registro Civil, será dentro de un año cuando esas previsiones afectarán a los Ayuntamientos como lugares en los que los ciudadanos pueden presentar solicitudes y documentación como oficinas del Registro Civil y para la tramitación de expedientes matrimoniales.