Prevaricación y malversación: Alcalde que dispone el pago, con cargo a los fondos del Ayuntamiento, de minutas relativas a gastos por litigios en asuntos particulares del mismo y de terceros ajenos al Ayuntamiento y a su función pública

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Publicado el Martes, 07 Octubre 2025 17:50

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Prevaricación y malversación: Alcalde que dispone el pago, con cargo a los fondos del Ayuntamiento, de minutas relativas a gastos por litigios en asuntos particulares del mismo y de terceros ajenos al Ayuntamiento y a su función pública

Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2025 (recurso 442/2023)

Por F. Javier Fuertes López

Magistrado. Profesor de la Universidad de Navarra

El artículo 432.1 del Código Penal (aprobado por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre) establece, en cuanto al tipo de la malversación, que:

La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, se apropiare o consintiere que un tercero, con igual ánimo, se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas, será castigado con una pena de prisión de dos a seis años, inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años

En tanto que el artículo 404 del Código Penal (aprobado por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre) establece, en cuanto al tipo de la prevaricación, que:

A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años

Malversación

Conducta delictiva que lleva a cabo la autoridad o el funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, realiza una administración desleal del patrimonio público o se apropia indebidamente de objetos que forman parte de dicho patrimonio.

Según se desprende de la jurisprudencia relativa al delito de malversación de caudales públicos, el dolo genérico exigible comprenderá el conocimiento de que los caudales que se sustraen pertenecen a las Administraciones públicas, y que, por lo tanto, constituyen caudales públicos y del mismo modo exigirá el conocimiento de que con la conducta que se ejecuta tales caudales se sustraen de su finalidad pública (Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2024, recurso 1409/2022, y las que en ella se citan).

Como pone de manifiesto la propia Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo:

En la actualidad, la reforma operada por la LO 14/2022, 22 de diciembre, en lo que denomina "tres niveles de malversación", ha querido diferenciar la apropiación de fondos por parte del autor, ya sea para sí o para un tercero (art. 432); el uso privado y temporal de bienes públicos sin el propósito de apoderamiento (art. 432 bis); y el simple desvío presupuestario de fondos o gastos de difícil justificación (art. 433). La respuesta penal más intensa se residencia en el acto apropiativo, mientras que al uso no lucrativo de esos fondos y al desvío presupuestario se asocian penas de menor duración.

Sentencia de la Audiencia Provincial

La Audiencia Provincial de Asturias dictó Sentencia, en 29 de junio de 2022, condenando a don M. como autor de un delito continuado de prevaricación administrativa en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia respecto del delito de prevaricación, a las penas de cuatro años y nueve meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para empleo o cargo público en las Corporaciones Locales o que tengan relación con la gestión de fondos públicos durante nueve años, debiendo indemnizar el mismo al Ayuntamiento de Ponga, en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de 18.743,75 euros, con aplicación de los interés del artículo 1.108 del Código Civil desde su reclamación hasta la fecha de sentencia y con los del artículo 576 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde sentencia.

Recurso de apelación

Interpuesto recurso de apelación por don M. frente a la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias dictó Sentencia, en 24 de noviembre de 2022, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto confirmando la sentencia impugnada en sus propios términos, con imposición de las costas de la apelación al recurrente.

Recurso de casación

Don M. interpuso recurso de casación en el que se sustentaba en diferentes motivos (todos los cuales resultan rechazados por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo).

Entre esos motivos se señalaba, por un lado, el de la vulneración del principio de igualdad, con vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y de defensa, así como del principio de legalidad (artículo 14, 24.1 y 2 y 9 de la Constitución), motivo que se sustentaba en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, por otro el error de derecho en el tratamiento de las normas penales de carácter sustantivo contenidas en los artículos 404 y 432, 252 y 74 del Código Penal, motivo que se sustentaba en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

 Vulneración de los principios de igualdad, tutela judicial efectiva y del derecho de defensa

De esta forma, y en los propios términos empleados por la Sentencia del Tribunal Supremo:

El motivo se formaliza como una protesta ante el trato desigual que representa la condena de Mateo, en contraste con el tratamiento de la secretaria-interventora que ha resultado excluida de la exigencia de cualquier responsabilidad criminal. El principio de igualdad se habría también contravenido a la vista de la absolución de otros concejales que resultaron condenados y absueltos, obviando que los acuerdos que han sido considerados delictivos fueron adoptado en el seno de un órgano colegiado. La defensa deja bien claro que el motivo no persigue su condena, sino el mismo trato que han recibido ellos, esto es, la absolución de Mateo. En palabras del recurrente: "... que no se entienda, que pedimos condena a los otros acusados, ni que tampoco solicitamos impunidad, sino trato igualitario en supuesto idéntico, pues los hechos son los mismos para todos, pero sin embargo se absuelve a unos acusados y se condena solo a mi representado, a más de cuatro años de prisión".

El Tribunal Supremo rechaza el motivo de casación planteado por el recurrente y lo hace por las siguientes razones:

-        Es evidente que el derecho constitucional a la igualdad, en el ámbito del proceso penal, no puede interpretarse como el derecho a un desenlace compartido y solidario entre todos los imputados que soportan la acusación provisional del Ministerio Fiscal.

-        Tampoco puede pretender el acusado su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos " no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos.

Y ello, porque como pone de manifiesto la Sentencia, “cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros" ( Sentencia del Tribunal Constitucional 17/1984, 7 de febrero, y, en sentido similar las Sentencias del Tribunal Constitucional 157/1996, 15 de octubre y 27/2001, 29 de enero), puesto que “la no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción (Cfr., de nuevo, la ya referida Sentencia del Tribunal Constitucional 157/1996, 15 de octubre).

Error de derecho error de derecho en el tratamiento de las normas penales de carácter sustantivo contenidas en los artículos 404 y 432, 252 y 74 del Código Penal

Preceptos en los que se regulan los delitos de prevaricación, malversación, administración desleal, malversación, así como las reglas especiales para la aplicación de las penas.

La parte recurrente sostiene que “los hechos probados permiten reflejar la existencia de un error de tipo que excluiría de la responsabilidad criminal al acusado, al no ser éste consciente, en atención a su falta de formación jurídica, de la ilegalidad de los pagos”.

Para la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se trata de una posición “manifiestamente insostenible” puesto que en los hechos probados ha quedado establecido que “pese a los reparos así formulados a cada una de dichas minutas y, pese al hecho de que la Secretaria-Interventora hubiera explicitado en los mismos que los gastos imputados al Ayuntamiento no debían ser asumidos por dicho ente local, de conformidad con la normativa aplicable, bien por dimanar de cuestiones particulares del Alcalde, bien por ser gastos referidos a terceros ajenos al Ayuntamiento y a su función pública, M. decidió, por su exclusiva voluntad y con pleno conocimiento de las objeciones legales así advertidas por la Secretaria-Interventora, que dichas minutas debían ser abonadas a cargo del Ayuntamiento".

Para la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo resulta acreditado, como estableció la Sentencia de la Audiencia Provincial y confirmó en apelación la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia un delito continuado de prevaricación administrativa en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos, concurriendo la agravante de reincidencia respecto del delito de prevaricación.

Lo que determina que no haya lugar al recurso de casación, interpuesto por don M. contra la referida Sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, con imposición al recurrente al pago de las costas causadas.

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