ISSN: 2695-4621
Por F. Javier Fuertes López
Sobre la persistencia en tolerar su falta de control
1. Los contratos menores como agujero negro de la contratación pública
Los contratos menores han sido, tradicionalmente, una zona gris (muy oscura, por no decir negra) en la que, en aras de una (ilusoria) agilidad administrativa y de una (falsa) eficiencia de la Administración se reducían los controles sobre la contratación pública.
En realidad se trata de una figura extravagante en el marco de los principios a lo que se encuentra sometida la contratación pública, cuando no esperpéntica, en cuanto a los efectos que de su uso se derivan.
Cada reforma del sistema de contratación pública viene acompaña de los nervios que suponen en quienes tienen competencia para gestionar a su antojo esos pequeños contratos la tensión entre los principios que han de regir ese tipo de gasto público (libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores, una eficiente utilización de los fondos destinados a los servicios públicos) y la forma en la que se han de gestionar las necesidades públicas.
Tensión, en definitiva, entre políticos y técnicos, entre los que ansían la libertad de poder gestionar (esto es, gastar) a su antojo, y los que quieren poner puertas al campo (un mínimo control).
2. Los contratos menores en la redacción originaria de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP/2017)
La transposición del último paquete de Directivas de la Unión Europea (promulgadas en marzo del año 2014 y que debían estar vigentes en abril de 2016) dio lugar a nuestra vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP/2017). En ella se achicaban los espacios de los contratos menores al reducir su utilización (por la propia definición de lo que había que entender por tales) a “los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euro, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios” (inciso inicial del artículo 118.1 de la LCSP/2017).
Y, aunque pudiera parecer, que con ello se estaba realizando un importe recorte en cuanto al ámbito cuantitativo de este tipo de contratos dado que la regulación anterior establecía que “se consideran contratos menores los contratos de importe inferior a 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos” (párrafo segundo del artículo 138.3 del TRLCSP/2011), esa reducción del 20% no era tal si se tiene en cuenta que la nueva redacción toma como referencia el valor estimado, esto es (y para el caso de los contratos de obras, suministros y servicios que es lo que aquí interesa), el importe total, sin incluir el IVA, que el órgano de contratación considere (pagadero) según sus estimaciones, de manera que si el órgano contratante considera que una determinada obra va a valer (valor estimado) 48.000 euros y, después, termina costando 59.000 euros, o entiende que un contrato de suministro debe costar 14.500 euros y, al final, esa previsión se eleva a 19.900 euros, pues no pasa nada en cuanto al procedimiento. Ese contratos sigue siendo menor y, por tanto, los requisitos, trámites y controles a seguir son mucho más livianos que los que, por su cuantía real (valor real) le hubieran correspondido, y que quedan limitados “a la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan” (inciso final del párrafo segundo del artículo 118.1 en la redacción original de la LCSP/2017 que, en la vigente redacción, recibida del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, pasa a ser el artículo 118.3 de la LCSP/2017, previsión que viene a coincidir con la que establecía el artículo 111.1 del TRLCSP/2011).
Para el caso de los contratos de obras se establece la obligación de contar, además de con el presupuesto de las obras, con el correspondiente proyecto cuando sea requerido por las disposiciones vigentes, siendo preciso, también, el informe de las oficinas o unidades de supervisión (del artículo 235 de la lCSP/2017) cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra .
A su lado la nueva redacción de la LCSP/2017 (redacción originaria) establecía que no convenía perder de vista, por inocua que pudiera parecer, al señalar que “en los contratos menores la tramitación del expediente exigirá el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato”, lo que suponía que, en todo caso, y también en los contratos menores, resulta preciso justificar la necesidad del contrato, lo que nos sitúa en el régimen general, en cuanto que “las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales” (inciso inicial del artículo 28.1 de la LCSP/2017).
Pero en el campo de ese nuevo régimen normativo no todo era orégano (facilidades) y alguien se empeñó en establecer otro tipo de límites, tal vez siendo consciente de lo que podía suponer esa referencia al valor estimado,
Así se establecía un límite objetivo al imponer que “en el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación” (inciso inicial del artículo 118.3 de la redacción original de la LCSP/2017), de manera que era preciso que el órgano de contratación lo justificara y lo motivara, así como que no se estaba alterando el objeto (troceándolo interesada e innecesariamente) para salirse del régimen general y situarse en un régimen de mínimo control (o máximo descontrol, según se mirase).
Y, al mismo tiempo, se disponía un límite subjetivo, al señalar que en el mismo expediente se habría de justificar que “el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra” establecida para los contratos menores, imponiendo al órgano de contratación la comprobación del cumplimiento de esta regla (inciso final del artículo 118.3 de la redacción original de la LCSP/2017).
Previsiones, en especial esta última, que dio lugar a un doble debate. De un lado sobre la forma en la que había de medirse ese espacio de tiempo, ese año (si por años naturales o de fecha a fecha entre distintos contratos). De otro si esa limitación subjetiva, en cuanto al contratista, alcanzaba a todo tipo de objetos contractuales o, únicamente, cunado el objeto de los contratos a celebrar fuera el mismo… debate tan interesante como estéril ha resultado una vez el Gobierno (disfrazado de legislador) se ha llevado por delante esas previsiones que, como límite al desgobierno se habían establecido.
3. Los contratos menores en la vigente redacción de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP/2017) tras el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero
La reforma que, en la redacción originaria del artículo 118 de la LCSP/2017, se ha llevado a cabo por medio del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, no constituía el primer intento del Gobierno estatal para alterar ese escenario. Ya lo había intentado, en los mismos términos, por medio del proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2019 que se quedaron atascados en el Parlamento nacional.
Lo que ahora se ha hecho es recuperar ese mismo texto y, aprovechando la extraordinaria y urgente necesidad de actualizar el régimen legal de eso que hemos dado en denominar contratación en los sectores especiales (la relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales), introducir esos cambios en el régimen de los contratos menores.
Modificación que, en esencia, viene a eliminar algunas (casi todas) de los pocos límites y controles que se establecían para este tipo de procedimiento de contratación.
Es cierto que se mantienen tanto las cuantías establecidas como la referencia al valor estimado.
Pero se puede afirmar que desaparece todo lo demás, ya que:
1) Se elimina ese límite objetivo subjetivo, de manera que desaparece el problema de interpretación en cuanto a la forma de computar ese plazo anual y el alcance en cuanto al contratista y los diferentes contratos en los que pudiera resultar seleccionado por la Administración contratante.
2) Se elimina la exigencia, en todo caso, de la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales establecidos, al desaparecer esta obligación en “aquellos contratos cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando el valor estimado del contrato no exceda de 5.000 euros (nueva redacción del artículo 118.5 de la LCSP/2017).
En definitiva, con la actual configuración, los contratos menores tienen unos límites cuantitativos de 40.000 euros para los contratos de obras y de 15.000 para los contratos de suministros y servicios que, en realidad, no son tales, al estar referidos (seguir estando referidos) no al coste real del bien o servicio que se contrata sino al valor que inicialmente considere (valor estimado) el órgano de contratación.
No hay límite cuantitativo para contratar con el mismo contratista a lo largo de una año (ya sea natural o de fecha a fecha), lo que sin duda facilita (cunado no promueve) una falsa fragmentación de determinados contratos y servicios.
Y tampoco resulta necesario justificar la necesidad del contrato ni que no se está alternado su objeto para eludir las normas generales cunado se trate de contratos con un valor estimado inferior a 5.000 euros cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores.
Y es que no debemos olvidar que no se puede (ni se debe) identificar contratos menores con contratos pequeños, ni perder de vista el enorme volumen económico que, a través de este incontrolado procedimiento, mueven nuestras Administraciones y demás entidades que conforman el Sector Público sin control alguno en cuanto a su eficiencia y necesidad.
La manga es cada vez más ancha en tanto que el control sobre este tipo de contratación es, cada vez, menor.
Y esa es la única conclusión posible, los contratos menores no lo son en dimensiones económicas (ni en términos absolutos, ni en términos relativos), lo son en cuanto que se han convertido en contratos con menores controles.
10-06-2024
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