Sobre el delito de prevaricación: requisitos, formas y elementos para su determinación en la contratación pública.

Por Javier Fuertes

El tipo penal de prevaricación

El diccionario de la lengua española define prevaricación como “delito consistente en dictar a sabiendas una resolución injusta una autoridad, un juez o un funcionario”.

El tipo de prevaricación administrativa previsto en el art. 404 CP dispone que “a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años”.

La conexión de este tipo penal con la contratación pública resulta evidente desde el momento que se trata de una de las actividades propias cuyo ejercicio se encomienda a autoridades y funcionarios públicos. Celebración de contratos por las Administraciones públicas que requerirá de la previa tramitación del correspondiente expediente, como señala el art. 22 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) con el fin de garantizar que esa contratación se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos.

Ahora bien, la configuración de la prevaricación administrativa en los términos empleados por el referido art. 404 CP requieren de una serie de interpretaciones en cuanto a los requisitos que integran ese tipo penal y las formas en las que puede cometerse ese delito, cuestiones a las que nos referiremos haciendo uso de la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Quinta, Cartagena, procedimiento abreviado 61/2012) de 22 de julio de 2014 que, dictada sobre actuaciones municipales en el ámbito de la contratación pública, permite conocer, y deslindar, algunos de los elementos que determinan la existencia de ese delito.

Los requisitos de la prevaricación administrativa

La referida sentencia señala, conforme a lo establecido por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (SSTS de 21 de octubre de 2004 –Rec. Casación 1223/2004–, de 21 de julio de 2005 –Rec. Casación 103/2004– y de 1 de julio de 2009 –Rec. Casación 1859/2008–), que los requisitos de la prevaricación administrativa se pueden resumir, fundamentalmente, en:

1) Sujeto: Que se trate de autoridad o funcionario público en los términos del art. 24 CP. Aunque se trata de un delito especial propio ello no impide la participación (la intervención) de extraños (de “extraneus” en términos de la jurisprudencia) por lo que resulta posible la participación en la prevaricación de quienes no reúnen la condición ni de autoridad ni de funcionario, y su intervención lo será a título de cooperador necesario, de inductor  o de cómplice.

2) Objeto: Que la resolución sea contraria a derecho. Porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas más esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder.

3) Arbitrariedad: No es suficiente, para incurrir en prevaricación administrativa, que la resolución sea contraria a derecho (el control de legalidad Administrativa corresponde al orden Contencioso-Administrativo). Para que constituya delito se requiere que sea injusta (“a sabiendas de su injusticia”), lo que supone un “plus” de contradicción con el derecho. Es preciso que la ilegalidad sea “evidente, patente, flagrante y clamorosa”. El art. 404 CP dispone que ha de tratarse de “una resolución arbitraria” (SSTS de 5 de marzo de 2003 –Rec. Casación 3197/2001– y de 30 de abril de 2012 –Rec. Casación 1257/2012–).

4) Realizada con conocimiento: Se requiere, por último, que actúe a sabiendas “lo que no solo elimina la posibilidad de comisión culposa sino también seguramente la comisión por dolo eventual”  (SSTS de 30 de abril de 2012 –Rec. Casación 1257/2012–, de 15 de julio de 2013 – Rec. Casación 1216/2012– y de 23 de septiembre de 2013 – Rec. Casación 1921/2012–).

De las formas de comisión y tipos de responsabilidad criminal

El delito de prevaricación administrativa puede ser cometido tanto por acción como por omisión (art. 10 CP) y la responsabilidad criminal puede producirse por la participación tanto a título de autor como de cómplice (art. 27 CP).

En el delito de prevaricación administrativa son autores, en sentido estricto, los cargos públicos que dictan las resoluciones administrativas a sabiendas de su injusticia.

Los funcionarios públicos que tienen asignadas las funciones de fiscalización pueden intervenir en los delitos de prevaricación administrativa tanto de forma activa como de forma pasiva, elaborando documentos o incumpliendo el deber de de hacerlo.

Es cierto que en ocasiones se ha reconocido la posibilidad de prevaricación omisiva, si bien ha sido de forma excepcional en los supuestos en que el funcionario tenía la obligación de emitir la resolución y su omisión tenía efectos equivalentes a una denegación (por equiparación del acto presunto a una resolución expresa en los términos establecidos por la LRJ – PAC) dado que esa omisión llevada a cabo por el funcionario constituye, en sí misma, la resolución prevaricadora (“cabe incurrir en responsabilidad por prevaricación en su modalidad de comisión por omisión, cuando es imperativo realizar una determinada actuación administrativa y su omisión tiene efectos equivalentes a la denegación” señala el Acuerdo del Pleno de la Sala de lo Penal del TS y recogen las SSTS de 16 de octubre de 2009 –Rec. Casacion 2097/2008– y de 23 de octubre de 2013 –Rec. Casación 161/2013–).

Para el resto de los casos la participación se produce a título de complicidad omisiva, en especial en aquellos casos en los que la persona (funcionario) que omite su obligación tiene atribuida la función de garante, de manera que es su omisión la que permite, facilita o favorece que se produzca la prevaricación administrativa, para lo cual es necesario que se favorezca la prevaricación, que exista esa voluntad de favorecerla y que se incumpla la obligación que se le atribuye como garante (SSTS de 13 de octubre de 1999 – Rec. Casación 837/1998– y de 9 de enero de 2013 – Rec. Casación 10339/2009).

Resulta posible la intervención en la prevaricación administrativa de sujetos en quienes no concurre la condición de autoridad o funcionario público, pero no como autores. Se trata de cómplices que muestran la voluntad de cooperar en o, incluso, la de inducir a esa prevaricación (SSTS de 9 de junio de 2007 –Rec. Casación 245/2006– y de 21 de mayo de 2012 –Rec. Casación 1803/2011–).

Contratación pública y prevaricación

La existencia de prevaricación administrativa en el ámbito de la contratación pública se establece en función de la concurrencia determinados elementos o circunstancias.

En general

Que la resolución no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley, que sea “palmaria”, “patente”, evidente”, “esperpéntica” (23 de octubre de 2002 –Rec. Casacion 1497/2002–), que no tenga defensa posible por no resultar cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos, puesto que es en ese momento en el que ya no es posible decir que se aplica el derecho, sino sólo la voluntad del funcionario (STS de 25 de enero de 2002 – Rec. Casacion 76/2002–)

Que en el procedimiento han de verse afectados trámites esenciales, no siendo suficiente la ilegalidad administrativa que da lugar a la nulidad de pleno derecho. “Prevaricación administrativa” y “nulidad de pleno derecho” no son equiparables, lo decisivo para el tipo penal es el ejercicio arbitrario del poder (SSTS de 5 de marzo de 2003 –Rec. Casación 3197/2001–, 4 de diciembre de 2003 –Rec. Casación 2062/2002– y 22 de marzo de 2013 – Rec. Casación 11045/2012–) y cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto, pues en esos casos, la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución (SSTS 25 de septiembre de 2007 –Rec. Casación 279/2007–, de 11 de octubre de 2013 –Rec. Casación  11/2013– y de  de 30 de julio de 2014 –Rec. Casación 20284/2012–).

En particular

Cuando se trate de una forma de actuar que se repite en el tiempo, de forma continua, con una pluralidad de contratos o adjudicaciones (y no un caso aislado), que resulta cuantificable (en términos porcentuales sobre el número de proyectos en ese ámbito de actividad y su montante económico), lo que da lugar (además) a la calificación de delito continuado con los efectos que ello supone en cuanto a la determinación de la pena (art. 74 CP).

Cuando no se explique el tipo de contratación efectuada ni se justificar los requisitos establecidos para la elección de esa modalidad de contratación.

Cuando se pasa de la vulneración de un precepto o regla de los que componen la tramitación del correspondiente expediente a la inexistencia de procedimiento por prescindirse de toda hipotética regulación legal, para adjudicar el contrato sobre la base de la mera voluntad (igual que si de una contratación entre particulares se tratara), como prueba de la arbitrariedad a la que se refiere el art. 404 CP.

Cuando no se produce la fijación del precio (cierto o el modo de determinarlo), como elemento esencial y en claro perjuicio del interés público.