Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, sobre el efecto directo de las nuevas Directivas comunitarias en materia de contratación pública

Gentileza de Gómez Acebo y Pombo

El próximo 18 de abril concluye el plazo de trasposición del paquete de Directivas de Contratación que hasta la fecha no han sido traspuestas en nuestro derecho interno. 

Al margen de la responsabilidad en que pueda incurrir el Estado español, la principal consecuencia es que, de conformidad con el principio del efecto directo de las directivas comunitarias, una vez concluido su plazo de transposición puede haber diversos preceptos de dichas Directivas que puedan ser de aplicación directa en España. 

El efecto directo de las directivas comunitarias, como bien sabéis, se traduce en la posibilidad que tiene el juez nacional de aplicar de forma directa la normativa comunitaria cuando esta no se ha traspuesto o su trasposición se ha realizado de una forma defectuosa, privando a la directiva de un efecto útil. 

No obstante, siguiendo la jurisprudencia del TJUE a partir del caso Van Duyn la aplicación del efecto directo de un determinado precepto se realizará siempre que sea claro, preciso e incondicionado. Ello obliga a revisar las Directiva de Contratación para analizar qué preceptos ostentan estos caracteres y, en consecuencia, son susceptibles de aplicarse de manera directa, desplazando a la vigente normativa de contratos del sector público. 

Esta cuestión tiene ciertas matizaciones que conviene resaltar:

1. En primer lugar, el efecto directo no se aplica a todas las cuestiones derivadas de las relaciones contractuales entre las entidades del sector público y los particulares ya que se reducen a aquellos sujetos que quedan incluidos dentro del ámbito de aplicación propio de las Directivas. En consecuencia, las Directivas no tendrá efecto directo en relación con las entidades del sector público que no sean poderes adjudicadores. 

2. También respecto del ámbito de aplicación subjetivo hay diferencia ya que la Directiva no será directamente aplicable a aquellos contratos no directamente incluidos en su ámbito de aplicación. 

3.Igualmente es importante señalar que la aplicación del efecto directo tiene un carácter exclusivamente vertical ascendente. Esto implica que los preceptos de la directiva pueden ser invocados por los particulares para hacer valer un derecho frente a la Administración. No pueden ser alegados entre particulares (efecto horizontal) o por la Administración, de manera que pudiera ampararse en la Directiva en perjuicio de particulares (efecto vertical descendente), amparando su actuación, por tanto, en su propio incumplimiento. 

4.Finalmente, conviene poner de manifiesto que las Directivas de Contratación contemplan ya en buena medida todo el cuerpo jurisprudencial creado desde 2004 por el TJUE y que ya se estaría aplicando en España, fundamentalmente por los órganos de recursos contractuales, por lo que, es posible que los cambios que se avecinan no sean tantos en la práctica. 

No obstante, y puesto que tenemos una situación incierta (añadida a la situación de inestabilidad política que vivimos), el BOE de hoy se recoge la publicación de las Recomendaciones que ha hecho la Junta Consultiva de Contratación sobre la transposición de la Directiva, que os adjunto). A su vez también os adjunto un documento que ha llegado a nuestras manos en el que los Tribunales Administrativos de Contratacion Pública efectúan una relectura de la Directiva a la luz de los principios antes referidos con el fin de determinar qué artículos de la Directiva pueden ser directamente aplicados por los órganos de recursos contractuales (que, como sabéis, también ostentan la facultad de desplazar el derecho nacional).

Resolución de 16 de marzo de 2016, de la Dirección General del Patrimonio del Estado, por la que se publica la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, sobre el efecto directo de las nuevas Directivas comunitarias en materia de contratación pública. Ver aquí

Estudio Aplicación de las Directivas Europeas de contratación pública

 

 

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