Juzgados Centrales de lo Contencioso - Administrativo JCCA nº 11, sentencia de 4 abril 2013 Permiso de lactancia

Permiso de lactancia: posibilidad de ser compartido por los funcionarios ya que la negativa, basada en criterios de interpretación de la Dirección General de la Función Pública, por constituir una instrucción de carácter interno, no puede condicionar o limitar el disfrute de un derecho reconocido en norma con rango de Ley.

SENTENCIA

En Madrid a cuatro de Abril de dos mil trece.

Vistos por mí, D. Manuel Ponte Fernández, Magistrado-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 11, los presentes autos de procedimiento abreviado, seguidos ante este Juzgado con el número de registro nº 203/12, a instancia de D. Luis Pedrayes Gullón, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, quien comparece representado y asistido por el Letrado D. Diego Zarza Arias, siendo demandado el Ministerio del Interior, representado y asistido por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es indeterminada.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: La parte demandante interpuso recurso contencioso administrativo el día 11 de Mayo de 2012 contra la Resolución del Ministerio del Interior de fecha 1 de Marzo de 2012, por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 3 de Noviembre de 2011, por la que se desestimaba al recurrente el permiso de lactancia de tres semanas de duración a partir del día 21 de Noviembre de 2011.

SEGUNDO: En su escrito de demanda, la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a este Juzgado se dictase sentencia por la que, estimando el presente recurso se revoque y anule la resolución impugnada, por no ser conforme a Derecho.

TERCERO: En su contestación a la demanda, el Abogado del Estado se opuso a las pretensiones de la parte demandante; y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó se dictase sentencia por la que se desestime el recurso y confirme el acto recurrido, toda vez que el mismo es ajustado a Derecho.

CUARTO: Recibido el pleito a prueba, se practicó la admitida, quedando seguidamente los autos conclusos para dictar sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la Resolución del Ministerio del Interior de fecha 1 de Marzo de 2012, por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 3 de Noviembre de 2011, por la que se desestimaba al recurrente el permiso de lactancia de tres semanas de duración a partir del día 21 de Noviembre de 2011.

El demandante expone, en apoyo de su pretensión de anulación del acto administrativo, que pertenece al Cuerpo Nacional de Policía y que está casado con Dª Beatriz Faura Aranda, Jueza titular del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Granollers. Manifiesta el demandante que por haber nacido, por parto múltiple, dos hijos mellizos, le fue concedido a su esposa, por parte del Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el permiso sustitutivo de lactancia por la prolongación de la licencia por razón de maternidad gemelar, con una duración de cinco semanas, poniendo de manifiesto la concesión del permiso que se habían renunciado a las tres semanas restantes a favor de su marido, el aquí recurrente. En consecuencia, el recurrente solicitó a la Administración un permiso de lactancia de tres semanas de duración, desde el día 21 de Noviembre de 2011 hasta el día 11 de Diciembre de 2011, lo que le fue denegado en virtud de la resolución aquí recurrida, por considerar la Administración que no es posible la concesión, puesto que el permiso no se podía disfrutar de forma compartida y tenía que ser disfrutado en su totalidad por uno de los conyuges. Argumenta, en síntesis, el recurrente que el propio tenor literal del artículo 48. f), al señalar el ejercicio indistinto del permiso por ambos progenitores, permite sustentar la interpretación que propone en su demanda, e invoca para ello el tenor de la Ley Orgánica 3/2007, así como la interpretación de las normas de acuerdo con la realidad social y el tiempo en el que han de ser aplicadas.

En consecuencia, interesaba en su demanda la estimación del recurso contencioso-administrativo, con anulación del acto administrativo recurrido, reconociendo el derecho del recurrente al disfrutar del permiso de lactancia de tres semanas de duración por nacimiento de dos hijos.

Por su parte, el Abogado del Estado, en el acto de la vista, se opuso a los pedimentos formulados de contrario, argumentando, en síntesis, que el acto administrativo es conforme a Derecho, conforme al tenor literal del artículo 48 f) del Estatuto Básico del Empleado Público.

SEGUNDO: La resolución de la pretensión, de naturaleza estrictamente jurídica, ha de partir de la exposición de la normativa que regula el denominado permiso de lactancia de los funcionarios públicos.

El artículo 48.1.f) del Estatuto Básico del Empleado Público establece que “por lactancia de un hijo menor de doce meses tendrá derecho a un hora de ausencia del trabajo que podrá dividir en dos fracciones. Este derecho podrá sustituirse por una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada o, en una hora al inicio o al final de la jornada, con la misma finalidad. Este derecho podrá ser ejercido indistintamente por uno u otro de los progenitores, en el caso de que ambos trabajen.

Igualmente, la funcionaria podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente. Este permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple”.

Así, la regulación actual tiene como origen la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de Marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuyo párrafo octavo del apartado III de su exposición de motivos pone de manifiesto que “especial atención presta la Ley a la corrección de la desigualdad en el ámbito específico de las relaciones laborales. Mediante una serie de previsiones, se reconoce el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y se fomenta una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares, criterios inspiradores de toda la norma que encuentran aquí su concreción más significativa”. El artículo 44 del indicado texto legal señala que “los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forme que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio, añadiendo el apartado que el permiso y la prestación por maternidad se concederán en los términos previstos en la normativa laboral y de la Seguridad Social , y el apartado tercero dispone que “para contribuir a un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares, se reconoce a los padres el derecho a un permiso y una prestación por paternidad, en los términos previstos en la normativa laboral y de la Seguridad Social”.

La Ley 3/2007, asimismo, modificó la letra f) del artículo 30.1 de la Ley 30/84, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, en los siguientes términos “la funcionaria, por lactancia de un hijo menor de doce meses, tendrá derecho a un hora diaria de ausencia del trabajo, que podrá dividir en dos fracciones. Este derecho podrá sustituirse por una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada, con la misma finalidad. Este derecho podrá ser ejercido indistintamente por uno u otro de los progenitores, en el caso de que ambos trabajen. Igualmente, la funcionaria podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente. Este permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple”.

Finalmente, como más arriba ha quedado transcrito, el precepto ha quedado incorporado al Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por la Ley 7/2007.

TERCERO: No son hechos discutidos en el procedimiento que a la esposa del recurrente, perteneciente a la carrera judicial, le fue concedido un permiso por lactancia, con una duración de cinco semanas de las ocho posibles, pues aquélla había renunciado a las tres restantes a favor de su esposo, aquí recurrente. Conforme a la documentación obrante en el expediente administrativo (folios 7 y 8), se concluye que la duración máxima de dicho permiso, conforme a la opción ejercitada por la esposa del recurrente, es de ocho semanas, por parto múltiple, lo que no se cuestiona por ninguna de las partes.

Pues bien, este Juzgador considera que debe estimarse el recurso contencioso-administrativo. En efecto, en la misma línea en la que se han pronunciado recientes sentencias, como la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 7 de Febrero de 2012, este permiso es susceptible de ser disfrutado previa solicitud y cesión, en su caso, por parte de la madre, durante los doce meses en que se prevé la lactancia del menor, tanto en el Estatuto Básico del Empleado Público, como en el artículo 243 a) del Reglamento 1/1995, de 7 de Junio, de la Carrera Judicial. Asimismo, en línea con esta misma sentencia y con la sentencia del mismo Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de Enero de 2012, cabe señalar que frente al artículo 49 a) del EBEP, que establece la incompatibilidad de la concesión de determinados derechos a los dos progenitores cuando ambos trabajan (en el caso de que ambos progenitores trabajen, la madre, al iniciarse el periodo de descanso por maternidad, podrá optar porque el otro progenitor disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del período de descanso anterior al parto, bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre), parece claro que al no haberlo dispuesto así el legislador en el apartado primero letra f) del artículo 48 es porque ha querido concebirlo como derecho de cada uno de los progenitores, indistinta y conjuntamente. En efecto, el tenor literal de la norma y la interpretación sistemática del precepto permite llegar a la anterior conclusión, que conduce a la resolución de la litis, y es que nos encontramos ante un derecho que no es exclusivo de la madre, de manera que sea ésta la única titular y que, como tal, puede cederlo, sino que el derecho corresponde como titulares indistintos a ambos progenitores.

Por otra parte, en lo que tienen más importancia para el asunto que aquí nos ocupa, la referida sentencia es explicita al afirmar que “en conclusión, la interpretación de lo dispuesto en el Estatuto del Empleado Público a propósito del permiso de lactancia y la viabilidad de disfrutar parte del mismo por el “otro progenitor”, artículo 48.1.f) ha de efectuarse en los términos que preceden, reconociendo el derecho que, de lege data, aparece ya tanto en el Estatuto de los Trabajadores, tras su modificación por la Ley Orgánica 3/2007, como con el Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Ley 7/07, de 12 de Abril…concluyendo que su fin es facilitar claramente la conciliación de la vida familiar con un trato más igual entre los dos progenitores, con independencia del régimen jurídico a que esté sujeto su ejercicio profesional…”. Igualmente, la referida sentencia cita la propia Resolución de 15 de Noviembre de 2002 de la Secretaría de Estado para la Administración Pública, ordenando la publicación del acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de Noviembre de 2002 aprobatorio del acuerdo Administración- Sindicatos para el período 2003-2004, indicando, en punto al permiso de lactancia, que el derecho “podrá ser ejercido indistintamente por el padre, siempre que demuestre que no es utilizado por la madre a un mismo tiempo”.

En conclusión, no puede compartir este Juzgador la interpretación restrictiva sostenida por la Administración respecto al permiso de lactancia, pues el artículo 48.1.f) del EBEP en modo alguno contiene la limitación que fundamenta el rechazo de la pretensión en vía administrativa, de manera que comenzado a ser ejercido por uno de los progenitores no pueda serlo por el otro hasta el cumplimiento del plazo máximo del permiso. Antes al contrario, el derecho del aquí recurrente, que no es cedido, sino que es ostentado en concepto de titular, podrá ejercerse con la única limitación temporal de la edad de doce meses del menor, de la duración total del permiso y de que no sea ejercido por la madre al mismo tiempo.

En consecuencia, el recurso contencioso-administrativo ha de ser estimado, sin que frente a dicho criterio pueda prevalecer el contenido en los criterios de interpretación de la Dirección General de la Función Pública, por constituir una instrucción de carácter interno que no puede condicionar o limitar el disfrute de un derecho reconocido en norma con rango de Ley, ni tampoco el criterio de este Juzgador.

CUARTO: En lo que respecta a las costas procesales, el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, en virtud de la redacción introducida por la Ley 37/2011, de 10 de Octubre, de medidas de agilización procesal, cuya entrada en vigor se produjo el día 31 de Octubre de 2011, dispone que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por la Constitución,

FALLO

Que debo estimar y estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Luis Pedrayes Gullón contra la Resolución del Ministerio del Interior de fecha 1 de Marzo de 2012, por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 3 de Noviembre de 2011, por la que se desestimaba al recurrente el permiso de lactancia de tres semanas de duración a partir del día 21 de Noviembre de 2011, que se anula por no ser conforme a Derecho, reconociendo al recurrente el derecho al disfrute del permiso solicitado; con imposición a la Administración de las costas procesales.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y notifíquese en la forma prevenida en el Art. 248.4 de la L.O. 6/1.985, de 1 de julio, del Poder Judicial, advirtiendo que contra la misma cabe interponer, ante este mismo Juzgado, recurso de apelación en el plazo de los quince días siguientes a su notificación, para su resolución por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, haciéndose saber a la parte no exenta legalmente de tal obligación que para la admisión del recurso es preciso la constitución previa de un depósito por importe de 50 euros en la Cuenta Provisional de Consignaciones de este Juzgado abierta en Banesto, haciendo constar en el resguardo de ingreso los siguientes datos: 4257-0000-24-0203-12, y en el campo “Concepto”: RECURSO COD 22 – CONTENCIOSO APELACION RESOLUCION DE FECHA 4.04.13.

Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo de recurso deberá indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente, separado por un espacio.

En aquellos supuestos en que pudieran realizarse otros ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar operaciones distintas de imposición, indicando en el “Concepto” el tipo de recurso de que se trate en cada caso, y añadiendo en el “Campo de observaciones”, la fecha de la resolución objeto de recurso en formato día/mes/año, todo ello a los fines de posibilitar el tratamiento individualizado de los distintos ingresos.

Al escrito de interposición del recurso deberá acompañarse copia del resguardo de ingreso debidamente cumplimentado, para acreditar la constitución previa del citado depósito. Sin este requisito no se admitirá a trámite recurso alguno, en aplicación de la L.O.P.J. 1/2009, Disp. Adic. 15.

Así, por esta sentencia, lo pronuncia, manda y firma el Ilmo. Sr. D. MANUEL PONTE FERNANDEZ, MAGISTRADO-JUEZ DEL JUZGADO CENTRAL DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 11.

TSJ Madrid (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª), sentencia de 13 febrero 2013.

Provisión, por el sistema de libre designación, del puesto de trabajo de tesorero insular, reservado a funcionarios con habilitación de carácter estatal, subescala de intervención-tesorería: improcedencia: necesidad de provisión por concurso entre funcionarios con habilitación de carácter estatal de categoría superior, que debe ser el método normal de cobertura de dicho puesto de trabajo.

Interviene el Consejo General de Secretarios, tesoreros e Interventores de Administración Local y el TSJ acoge sus razonamientos jurídicos para determinar que esa plaza ha de ser provista mediante concurso entre funcionarios con habilitación e carácter estatal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid a trece de febrero de dos mil trece.

VISTO el recurso contencioso administrativo número 341/2011 seguido ante la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por el Excmo. Cabildo Insular de Tenerife, representado por la Letrada de los servicios jurídicos, contra la resolución de 26 de noviembre de 2010, de la Dirección General de Coordinación Financiera con las Comunidades autónomas y Entidades locales del Ministerio de Economía y Hacienda, por la que no se autorizó la provisión, por el sistema de libre designación, del puesto de trabajo de tesorería del citado Cabildo Insular. Habiendo sido parte demandada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los Hechos y Fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO: El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO: Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día trece de febrero de dos mil trece, en que han tenido lugar.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Gerardo Martínez Tristán, Presidente de la Sala, quien expresa el parecer de la misma.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Se pretende en este recurso contencioso administrativo la anulación de la no autorización de la provisión, por el sistema de libre designación, del puesto de trabajo de tesorería del Cabildo Insular de Tenerife, contenida en la resolución recurrida, con la consiguiente autorización de tal sistema de provisión.

A solicitud del Cabildo Insular de Tenerife, la Dirección General de la Función Pública de la Consejería de Presidencia, Justicia y Seguridad del Gobierno de Canarias solicitó, a su vez, a la Dirección General de Coordinación Financiera con las Comunidades autónomas y con las Entidades locales, del Ministerio de Economía y Hacienda, la preceptiva autorización, en cuanto Administración que ejerce la tutela financiera de las entidades locales de Canarias, para la provisión, por el sistema de libre designación, del puesto de trabajo de tesorero insular, reservado a funcionarios con habilitación de carácter estatal, subescala de intervención-tesorería, sin distinción de categoría, vacante en la plantilla de dicha Corporación local.

Mediante la resolución ahora combatida, de 26 de noviembre de 2010, la aludida Dirección General del Ministerio de Economía y Hacienda denegó la autorización solicitada, al entender que no concurrían los requisitos que podrían justificar la aplicación del sistema de provisión por libre designación, pudiendo darse cumplimiento a las funciones que ha de desempeñar la tesorería insular mediante provisión por concurso entre funcionarios con habilitación de carácter estatal de categoría superior, que debe ser el método normal de cobertura de dicho puesto de trabajo.

Esta es la cuestión a resolver: si concurren o no las exigencias normativas para autorizar la provisión del puesto en cuestión por el sistema de libre designación.

SEGUNDO: Con carácter previo, la Corporación local recurrente ha discutido, incluso, la tutela que ha ejercido la Administración del Estado, al considerar que esta tutela es contraria al principio de autonomía local y al principio de autoorganización que de él se desprende, dado que la intervención del Estado sólo puede producirse en el momento previo a la provisión del puesto, pero no al acto de clasificación del mismo, que es competencia de la Corporación Local, no sometida a fiscalización o tutela externa. Sin embargo, no puede desconocerse que el ejercicio de esta tutela especial se reguló en el apartado 5 de la disposición adicional segunda de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público, modificado por el artículo 15 del Real Decreto Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptaron medidas extraordinarias para la reducción del déficit público.

En efecto, la mencionada disposición adicional segunda, apartado 5.2 determinó la posibilidad de cubrir por el sistema de libre designación, excepcionalmente, entre funcionarios con habilitación de carácter estatal de la subescala y categoría correspondientes, los puestos a ellos reservados (de los municipios de gran población, Diputaciones Provinciales, Cabildos y Consejos Insulares) que se determinen en las RPT, en los términos previstos en la legislación básica de la función pública, exigiéndose la autorización expresa de la Administración que ejerza la tutela financiera (es el caso que nos ocupa), cuando se trate de puestos de trabajo que tengan asignadas las funciones contenidas en el apartado 1.2.b) de esta disposición, entre los que se encuentra el puesto de tesorero.

En modo alguno esta disposición distingue los dos momentos que menciona la demanda. Al contrario, la autorización expresa se refiere no al procedimiento de provisión, stricto sensu, sino a la posibilidad excepcional de proveer tales puestos cuando así lo determine la RPT. Por tanto, esta autorización era tan pertinente cuando, como en este caso, se estaba elaborando la RPT, (se estaba clasificando el puesto, en terminología de la demanda), como cuando se hubiere anunciado la provisión del puesto, ahora sí dentro del procedimiento de provisión stricto sensu, porque lo determinante era la intervención de la Administración de tutela para garantizar que la excepción se tratase como tal.

En cualquier caso, resultaría de todo punto ilógico e iría en contra de los principios constitucionales que rigen la actuación de la Administración Pública (artículo 103.3 CE), permitir esta reclasificación del puesto, determinando en la RPT que fuera susceptible de provisión por el sistema de libre designación, para posteriormente no autorizar su cobertura por este sistema, lo que conduciría a una evidente demora en la provisión del mismo, con perjuicio para los intereses generales.

En último extremo, no puede desconocerse que la intervención de la Administración del Estado no fue provocada de oficio, sino a requerimiento de la Comunidad Autónoma Canaria, que entendió preceptiva esta autorización y así se lo manifestó al Cabildo Insular de Tenerife.

TERCERO: Dicho lo anterior, como hemos anticipado, las partes, las dos Administraciones contenientes y el Consejo General de Colegios Oficiales de Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administración Local, discrepan si se dan o no los requisitos para la provisión (la reclasificación pretendida por la Corporación recurrente es un paso previo a la provisión, no un fin en sí misma) del puesto por el sistema de libre designación, requisitos contenidos en el artículo 99 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local, y en el artículo 27 del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional, según el cual, excepcionalmente podrán cubrirse por el sistema de libre designación, entre habilitados de carácter nacional de la subescala y categoría correspondientes, en atención al marcado carácter directivo de sus funciones o a la especial responsabilidad que hayan de asumir, los puestos a ellos reservados en Diputaciones provinciales, Cabildos, Consejos insulares, Ayuntamientos de capitales de comunidad autónoma o de provincia y de aquellos municipios con población superior a 100.000 habitantes, siempre que en la relación respectiva tenga asignado nivel 30 de complemento de destino y la cuantía mínima del presupuesto vigente ordinario de la Corporación habrá de ser superior a 3.000.000.000 de pts (18.030.363,13 euros).

La primera conclusión que procede extraer de la lectura del precepto es que en la provisión de estos puestos el sistema de libre designación es excepcional y, obvio resulta, no susceptible de una interpretación extensiva, como todos los supuestos  de excepcionalidad.

Dentro de este carácter excepcional, la posibilidad (no preceptividad) de acudir a la libre designación, exige colmar una serie de requisitos: un presupuesto superior a la cifra dicha, lo que no ha planteado discusión; que el puesto en la relación (RPT, se sobreentiende) tenga asignado nivel 30 de complemento de destino; que las funciones a desarrollar tengan un marcado carácter directivo; en fin, que el titular del mismo haya de asumir una especial responsabilidad.

La resolución recurrida afirma que no se da ninguno de estos dos últimos requisitos: el marcado carácter directivo de las funciones y la especial responsabilidad del funcionario que lo ocupase.

En cuanto a lo primero, sostiene la resolución recurrida que el Reglamento orgánico del Cabildo Insular de Tenerife, aprobado el 13 de junio de 2005, no comprende entre los órganos superiores y directivos al tesorero, como tampoco lo incluye como tal el artículo 130 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local.

Por lo que atañe a la especial responsabilidad que habría de asumir el titular del puesto de tesorero, sostiene la resolución (que aquí enjuiciamos) que las funciones que el aludido Reglamento Orgánico atribuye al puesto en cuestión coinciden exactamente con las que el artículo 196 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo) atribuye a la tesorería de todas las entidades locales, no apreciándose particularidad alguna; como tampoco habría particularidad alguna derivada de las competencias del Cabildo Insular, porque de ellas no se desprende ninguna especificidad de las funciones encomendadas a su tesorería, frente a las atribuidas a otras entidades locales.

En fin, a la resolución recurrida le pareció extraño que en la RPT aprobada por acuerdo del Consejo de Gobierno Insular de 9 de diciembre de 2009, aquel puesto apareciera con nivel 26 de complemento de destino, modificándose posteriormente por acuerdo de 26 de julio de 2010, apareciendo ahora con nivel 30, requisito necesario para poder ser provisto por el sistema de libre designación.

TERCERO: La demanda, por el contrario, entiende que si concurren ambas condiciones, en atención a los argumentos siguientes: el Cabildo Insular de Tenerife es una entidad local caracterizada como gran municipio, siéndole de aplicación directa el régimen previsto por la ley 57/2003, de 16 de diciembre, para las grandes ciudades; el Cabildo Insular de Tenerife es la quinta Corporación Local en volumen de presupuesto; tiene un ámbito competencial mucho más amplio que cualquier Diputación Provincial, en razón de la transferencia de competencias desde la Comunidad Autónoma llevada a cabo en virtud de la ley autonómica 14/1990, de 26 de julio; el Cabildo Insular de Tenerife cuenta con un sistema de financiación diferenciado del resto de entes asimilados, derivado del peculiar régimen económico y fiscal de Canarias.

No es esta, sin embargo, la perspectiva de este Tribunal.

En efecto, consideramos con la resolución recurrida, que no se ha puesto de relieve ninguna especificidad propia de las funciones del tesorero de esta Corporación Local, con relación a las funciones que competen a otros puestos de tesorero de otras Corporaciones, que fueran determinantes de una calificación como funciones directivas o de especial responsabilidad.

Respecto de las funciones directivas, el argumento de la resolución recurrida, según el cual el Reglamento orgánico del Cabildo Insular de Tenerife no contempla entre los órganos superiores y directivos el puesto de tesorero, no ha merecido comentario alguno por parte de la demanda y siendo así que el puesto de tesorero de la citada Corporación Local no está calificado dentro de los puestos directivos, no existe razón alguna para calificarlo como tal, ni tan poco a las funciones a desempeñar por el mismo. Obsérvese que la norma no sólo habla de funciones directivas, sino que exige un reforzamiento cualitativo de las funciones directivas, al decir “marcado carácter directivo de las funciones”; de donde se desprende que las funciones del puesto de tesorero del Cabildo Insular de Tenerife no pueden ser calificadas como tales, a los efectos de posibilitar, -insistimos, sólo posibilitar, no necesariamente ha de ser así-, la cobertura del puesto por el sistema excepcional de libre designación, apartándose de la regla general de la provisión mediante concurso de méritos.

Lo mismo puede decirse de la especial responsabilidad que ha de asumir el titular del puesto. La norma no comprende la normal responsabilidad, muy considerable en cualquier caso, en atención al contenido de este puesto, sino una responsabilidad reforzada o cualificada, que exceda de la normal en cualquier puesto de tesorero de cualquier Corporación Local de las contempladas en la norma, es decir, Diputaciones provinciales, Cabildos, Consejos insulares, Ayuntamientos de capitales de comunidad autónoma o de provincia y de aquellos municipios con población superior a 100.000 habitantes, y esta responsabilidad reforzada o cualificada no concurre en este caso, porque, como afirma la resolución recurrida, no difieren sus funciones de las funciones de cualquier tesorero de las Corporaciones Locales que pueden proveer estos puestos por el sistema de libre designación.

El Colegio Nacional, en su contestación a la demanda, reforzando este argumento, adujo y probó, mediante una copia de la publicación de los estatutos del Consorcio de Tributos de la Isla de Tenerife, que no sólo son funciones coincidentes, sino que incluso las funciones  de gestión, inspección y recaudación del Cabildo están encomendadas al Consorcio de Tributos de la Isla de Tenerife, que dispone de sus propios puestos de trabajo reservados a funcionarios de la escala que nos ocupa, de donde deduce que, incluso, las funciones del tesorero del Cabildo son inferiores a las de otros cargos homónimos.

Esta afirmación ha supuesto un cierto caballo de batalla probatorio, en virtud del cual la Corporación recurrente ha demostrado que en los últimos tiempos ambas funciones las realiza el tesorero del Cabildo Insular, de donde deduce la especial responsabilidad. Este argumento, sin embargo, entendemos se vuelve en su contra porque puede contra argumentarse, no sin razón, que, si ambos puestos pueden ser desempeñados por la misma persona, probablemente sea porque la carga de trabajo  y la responsabilidad de ambos puestos, sea perfectamente soportable por una sola persona y, en definitiva, que ninguno de los dos tenga un gran contenido cuantitativo, ni cualitativo.

Para concluir, no es preciso, por irrelevante, profundizar en las razones, que constan expresamente en el expediente administrativo, por las que se intentó modificar el sistema de provisión del puesto que hasta fechas muy recientes tenía nivel 26 del complemento de destino (que, a su vez, había sido reducido del nivel 30 al nivel 26, mediante acuerdo de fechas muy próximas) y su sistema de provisión era el concurso de méritos, como es regla general, pero en ellas cabría encontrar la razón de toda esta controversia.

CUARTO: Por todo ello, procede la desestimación del recurso, al ajustarse a derecho la resolución recurrida.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el acto administrativo reflejado en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución, el cual, por ser ajustado a derecho, confirmamos¬¬; y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86, siguientes y concordantes de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el Expediente Administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

TS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª), sentencia de 15 febrero 2013 Suspensión de la ejecución de resolución municipal que se rechazaba la convalidación de determinadas operaciones de crédito concertadas por el Ayuntamiento: suspensión im

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil trece.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 1.083/2.012, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por la Sra. Abogada del Estado, contra el auto dictado por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 19 de diciembre de 2.011 en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo número 1.174/2.011, por el que se acuerda la suspensión cautelar parcial de la resolución recurrida.

Es parte recurrida el AYUNTAMIENTO DE LAS ROZAS DE MADRID, representado por la Procuradora Dª Mª Luisa Aguiar Merino.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En la pieza separada de medidas cautelares dimanante del proceso contenciosoadministrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó auto de fecha 20 de julio de 2.011 denegando la suspensión de la ejecución de la resolución de la Dirección General de Coordinación Financiera con las Comunidades Autónomas y con las Entidades Locales de 1 de febrero de 2.011 que había solicitado el Ayuntamiento de Las Rozas de Madrid al interponer el recurso. La citada resolución administrativa establece -en relación con tres operaciones de endeudamiento concertadas en el año 2.008 con el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., con el Banco de Santander, S.A. y con la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid-:

"PRIMERO: Que las tres operaciones están incursas en anulabilidad por infracción del ordenamiento jurídico regulado en el artículo 63 de la LRJAP -PAC por los siguientes motivos:

a) No haber sido sometidas a la autorización de esta Dirección General, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 23 del texto refundido de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria .

b) Resultar incompatible su concertación con el procedimiento general que el texto refundido establece en el artículo 193 para el saneamiento del remanente de tesorería negativo.

SEGUNDO: Que las tres operaciones no son convalidables:

a) Por incurrir en vicios sustantivos no subsanables, consistente en el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 193 y

b) Por aplicación de los criterios establecidos en el artículo 53.7 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales que, para la autorización de las operaciones de endeudamiento, el órgano autorizante ha de tener en cuenta "... se atenderá a la situación económica de la entidad, organismo autónomo o sociedad mercantil local peticionarios, deducida al menos de los análisis de la liquidación y de la información contable, incluido el cálculo del remanente de tesorería..."

En consecuencia, en aplicación de lo dispuesto en el citado artículo 63.1 de la LRJAP -PAC que establece que "son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico", esa Entidad local deberá adoptar los acuerdos necesarios para dejar sin efecto las referidas operaciones de crédito ilegalmente formalizadas."

Contra dicho auto la representación procesal de la parte actora interpuso recurso de reposición que, previos los trámites procesales, fue resuelto por auto de fecha 19 de diciembre de 2.011, que estimaba el recurso y acordaba suspender cautelarmente la ejecución de la resolución de 1 de febrero de 2.011 de la Dirección General de Coordinación Financiera con las Comunidades Autónomas y con las Entidades Locales en cuanto por la misma se imponía al Ayuntamiento de Las Rozas la obligación de adoptar los acuerdos necesarios para dejar sin efecto las operaciones de crédito a las que la misma se refiere.

SEGUNDO.- Notificado el auto estimatorio del recurso, la Administración demandada presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación de la Secretaria judicial de la Sala de instancia de fecha 27 de febrero de 2.012, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones tras haberse efectuado los emplazamientos, se ha concedido a la Sra. Abogada del Estado plazo para que manifestara si sostiene el recurso, lo que ha hecho mediante su escrito de interposición del recurso, formulando un único motivo al amparo del apartado 1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción del artículo 53.6 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, en relación con el artículo 130.1 de la Ley jurisdiccional.

Termina su escrito suplicando que se dicte resolución por la que se estime el recurso, revocando el auto objeto del mismo y con costas.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 6 de junio de 2.012.

CUARTO.- Personado el Ayuntamiento de Las Rozas de Madrid, su representación procesal ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia desestimatoria del mismo, confirmando en todos sus extremos la resolución recurrida y condenando en costas a la Administración recurrente.

QUINTO.- Por providencia de fecha 7 de noviembre de 2.012, modificada parcialmente por otra del día 22 del mismo mes, se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 5 de febrero de 2.013, en que han tenido lugar dichos actos. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Objeto y planteamiento del recurso de casación.

La Abogada del Estado recurre en casación el Auto de 19 de diciembre de 2.011 dictado por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Sexta) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la pieza de medidas cautelares instruida en un procedimiento contencioso administrativo entablado contra la resolución de la Dirección General de Coordinación Financiera con las Comunidades Autónomas y con las Entidades Locales de 1 de febrero de 2.011, por la cual se rechazaba la convalidación de determinadas operaciones de crédito concertadas por el Ayuntamiento de las Rozas de Madrid. Mediante dicho Auto, estimatorio del recurso de

reposición interpuesto contra el anterior de la misma Sala de 20 de julio de 2.011, se suspendía cautelarmente la ejecución de la referida resolución impugnada en tanto que por la misma se imponía al Ayuntamiento de Las Rozas la obligación de adoptar los acuerdos necesarios para dejar sin efecto las operaciones de crédito en cuestión.

El Auto de 20 de julio de 2.011 , que había denegado inicialmente la suspensión, había declarado:

"UNICO. - Dispone el artículo 130.1 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa que, previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición recurrida pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

Se limita así la posibilidad de la adopción de esta medida, frente a la regla normal de la ejecutividad del acto, a los casos en que, de llevarse a efecto la ejecución, el recurso carecería ya de objeto.

En el caso que nos ocupa, no se ha acreditado el carácter irreparable, o la muy difícil reparación de los perjuicios que la ejecución del acuerdo recurrido podría ocasionar a la Corporación Municipal actora, teniendo en cuenta además tanto su solvencia como la que cabe atribuir a la Administración del Estado demandada, por lo que es obvio que la ejecución de un eventual fallo estimatorio estaría en cualquier caso garantizada, y con ello el resarcimiento de los perjuicios económicos que hubieran podido causarse con la ejecución de la resolución recurrida.

Tampoco obliga a conclusión distinta la doctrina del Tribunal Supremo elaborada en torno a la valoración del "fumus boni iuris" como criterio de necesaria ponderación al plantearse la posibilidad de la suspensión del acto recurrido y que aborda, entre otras muchas, la Sentencia de 27 de febrero de 1996 al señalar que "la doctrina de la apariencia del buen derecho significa, según repetidas declaraciones jurisprudenciales,

(Autos de 20 de diciembre de 1990 y 12 de enero y 23 de abril de 1991) que cuando el recurso contencioso-administrativo interpuesto viene de antemano justificado de tal manera que, sin prejuzgar la decisión final que haya de adoptarse, puede de una manera ostensible entenderse que habrá de ser estimado, la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución , que es también una tutela cautelar cuando resulta procedente, demanda la suspensión del acto combatido, basada en la apariencia de buen derecho del recurso promovido..."; y decimos que ello no justifica un pronunciamiento favorable a la suspensión en el presente supuesto por cuanto la referida "apariencia de buen derecho", capaz de detener la ejecución del acto recurrido

sólo cuando existan datos objetivos muy relevantes que pongan de manifiesto al margen de un juicio de fondo extraño a este incidente la abierta ilegalidad del acto, no existe en el caso que nos ocupa, sin que se haya aportado tampoco prueba suficiente en tal sentido.

Con ello no se prejuzga en modo alguno el fallo definitivo, toda vez que las consideraciones y fundamentos recogidos en la demanda habrán de ser objeto de cumplido examen en los autos principales, sin que sea posible su análisis dentro del estrecho cauce de este incidente cautelar." (fundamento de derecho único)

El Auto de 19 de diciembre de 2.011, estimatorio del recurso de reposición y ahora recurrido en casación justifica la suspensión con los siguientes razonamientos:

"UNICO. - El primero de los argumentos en los que se basa la impugnación del Auto que denegó la suspensión solicitada se refiere a la imposibilidad de que la Dirección General de Coordinación Financiera pusiera reparo alguno a las operaciones de endeudamiento controvertidas por cuanto las mismas fueron aprobadas mediante Acuerdo de 23 de julio de 2008, siendo así que la Resolución recurrida se refiere a la comunicación del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Las Rozas de 30 de septiembre de 20101, en el que nada se decía sobre aquellas operaciones.

Se trata en rigor de una alegación de fondo, que cuestiona la legalidad de la Resolución objeto del recurso y no la oportunidad de su suspensión por los motivos que contemplan los artículos 129 y siguientes de la Ley jurisdiccional.

Ello podría, no obstante, justificar la adopción de la medida cautelar que se solicita al amparo de la doctrina del fumus boni iuris a que se refiere el Auto recurrido y que ha sido largamente desarrollado por la Jurisprudencia, la cual exige sin embargo la ostensible percepción de que el recurso será estimado, señalando la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2011 que "En cuanto a la invocación de la apariencia de buen derecho, conviene hacer referencia a la doctrina del Tribunal Supremo según la cual la apariencia de buen derecho exige su prudente aplicación y significa que sólo quepa considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados".

No hay por lo tanto base suficiente que, con arreglo a esta doctrina, permita sostener la suspensión por razón sólo de ser evidente la ilegalidad del acuerdo recurrido, por lo que la posibilidad de suspensión debe abordarse desde el análisis de los requisitos a que el artículo 130.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción la condiciona y teniendo en cuenta la jurisprudencia sobre la cuestión, es decir, comprobando si la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legitima al recurso, o si de ella hubieran necesariamente de seguirse perjuicios irreparables o de muy difícil reparación.

En este sentido, la justificación que ofrece la Corporación actora se refiere a la causación de una "desnivelación presupuestaria automática del Presupuesto General aprobado para 2011", que conllevaría "la imposibilidad por parte de la Administración aquí recurrente de llevar a cabo la mayoría de las inversiones contempladas en el Anexo de Inversiones del Presupuesto General del Ejercicio 2011".

Estas afirmaciones tienen respaldo en el Anexo de Inversiones del Presupuesto General para el ejercicio de 2011 que pone de manifiesto, dadas las cifras que refleja, la importancia cuantitativa de los préstamos suscritos.

Ha quedado así acreditado, siquiera sea indiciariamente, que la anulación de los préstamos produciría un grave perjuicio al equilibrio financiero de la Corporación, sin que por el contrario se haya justificado que en el desenvolvimiento de las obligaciones asumidas por el Ayuntamiento de Las Rozas en los correspondientes contratos se hayan producido incumplimientos de ninguna clase.

No puede olvidarse, en fin, que el perjuicio irrogado con la ejecución de la Resolución que se recurre –que obligaba al Ayuntamiento a "adoptar los acuerdos necesarios para dejar sin efecto las referidas operaciones de crédito"- alcanzaría a todos los afectados por las inversiones previstas, que devendrían irrealizables.

Es por ello por lo que la Sala considera necesario, con revocación del Auto de 20 de julio de 2011, suspender la Resolución impugnada." (fundamento de derecho único)

El recurso de casación se articula mediante un único motivo, acogido al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . En él se defiende que se habría infringido el artículo 53.6 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales (Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo) en relación con el artículo 130 de la Ley jurisdiccional , al ponderar erróneamente los intereses en conflicto.

SEGUNDO.- Sobre la justificación de la suspensión otorgada en la instancia. Afirma la Abogada del Estado que la razón empleada por la Sala de instancia para acordar la suspensión -que la medida impugnada haría imposible llevar a cabo la mayoría de las inversiones contempladas en el presupuesto municipal- no resulta admisible dada la flagrante ilegalidad de la decisión municipal. La Sala de instancia, sostiene la parte recurrente, ha tenido en cuenta el periculum in mora, tomando en consideración la importancia relativa de los créditos concertados para el presupuesto municipal; sin embargo, cuando las operaciones de endeudamiento carecen de respaldo legal, no sólo el fumus boni iuris sino también la ponderación circunstanciada de los intereses en conflicto debe inclinarse a favor de la Administración. En cuanto a la afección de intereses de terceros, indica la Abogada del Estado que si las inversiones previstas han dado lugar a compromisos de gasto firmes, sin que las operaciones de endeudamiento que las financian cuenten con la autorización del órgano de tutela, siendo ésta preceptiva, dichos compromisos de gasto son contrarios al ordenamiento jurídico por contradecir el artículo 53.6 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

El motivo debe prosperar. La Sala de instancia justifica su decisión de suspender la ejecutividad de la obligación de la Corporación Municipal de adoptar los acuerdos necesarios para dejar sin efecto las operaciones de crédito en que ello originaría una desnivelación presupuestaria que haría imposible llevar a cabo la mayor parte de las inversiones contempladas en el presupuesto de 2.011; el grave perjuicio al equilibrio financiero de la Corporación, razona la Sala, y la cancelación de las inversiones previstas, originaría un perjuicio al Ayuntamiento que alcanzaría a todos los afectados por dichas inversiones. Por el contrario, se afirma, no se ha justificado que en el desenvolvimiento de las obligaciones asumidas por el Ayuntamiento de Las Rozas en los correspondientes contratos se hayan producido incumplimientos de ninguna clase.

Dichos razonamientos no afectan a lo que debe ser la razón fundamental que justifique la suspensión de una resolución administrativa, cual es la que señala el artículo 130.1 de la Ley jurisdiccional, que el recurso pueda perder su finalidad; la Sala se limita a hacer una valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, pero omite toda consideración que ataña en sentido propio a la mencionada finalidad, a la que la Ley condiciona la adopción de una medida cautelar.

Pues bien, la no suspensión de la resolución administrativa no origina la pérdida de finalidad del recurso, pues de ser éste estimado la Corporación municipal podría volver a concertar los créditos dejados sin efecto, originándose en todo caso un retraso en la ejecución de las inversiones previstas, pero no imposibilitándose las mismas; y, del examen de las inversiones a las que se refiere la Corporación demandada no puede concluirse que las mismas, por muy convenientes que sean, puedan calificarse como de extremadamente urgentes.

Y en cuanto a las consecuencias de la denegación de la suspensión y valoración ponderada de los intereses concurrentes, el balance se inclina claramente a favor de la posición de la Administración recurrente. En efecto, de realizarse las inversiones y luego confirmarse la legalidad de la resolución administrativa que privaría de base legal a la financiación, se originarían complicadas y negativas consecuencias jurídicas y

económicas para el Ayuntamiento, pudiéndose originar asimismo graves efectos perjudiciales para terceros, muy superiores a la cancelación temprana de tales inversiones.

Por el contrario, las consecuencias negativas de la cancelación de los créditos serían verosímilmente menores; no lo es tal el desequilibrio financiero al que se refiere la Sala de instancia, pues dicho desequilibrio no es sino consecuencia de la previsión de unas inversiones que, sin contar con la financiación con la que se pensaban acometer, habrían de ser ineludiblemente canceladas; y el que no hubiera habido incumplimientos en el desenvolvimiento de las obligaciones asumidas por el Ayuntamiento es irrelevante desde la perspectiva que importa, la de las consecuencias de la denegación o aceptación de la suspensión solicitada. En cuanto a los efectos negativos sobre terceros, en sede cautelar lo único que puede afirmarse, como ya se ha indicado, es que serían menores en caso de denegación de la suspensión y posterior estimación del recurso que en la hipótesis inversa.

TERCERO.- Conclusión y costas.

En atención a lo expuesto en el anterior fundamento de derecho debe estimarse el motivo y el recurso

entablado por la Administración del Estado contra el Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de diciembre de 2.011 , casando y anulando dicho Auto. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 95.2.d), debemos desestimar el recurso de reposición formulado por el Ayuntamiento de Las Rozas contra el Auto dictado por la referida Sala el 20 de julio de 2.011 .

De conformidad con lo establecido en el artículo 95.3 y 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , no se imponen las costas ni en la instancia ni en la casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

1. Que HA LUGAR y por lo tanto ESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por la Administración General del Estado contra el auto de 19 de diciembre de 2.011 dictado por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo (Sección Sexta) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo 1.174/2.011, auto que casamos y anulamos.

2. Que DESESTIMAMOS el recurso de reposición interpuesto por el Ayuntamiento de Las Rozas de Madrid contra el auto dictado el 20 de julio de 2.011 en la misma pieza separada, que deviene así firme.

3. No se hace imposición de las costas del incidente de suspensión ni de las del recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.-

TS (Sala de lo Penal, sección 1ª), sentencia de 8 febrero 2013

TRIBUNAL SUPREMO

Penal

TS (Sala de lo Penal, sección 1ª), sentencia de 8 febrero 2013 

Delito ecológico: Absolución de Alcalde que autorizó obras de relleno y encauzamiento de río Fraga afectado humedal protegido al haber acordado las medidas de protección adecuadas.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil trece.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por Luis Miguel contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de la Coruña, Sección 1ª, con fecha veinte de Marzo de dos mil doce, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Luis Miguel, representado por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén y defendido por el Letrado Don Antonio Miguel Platas Casteleiro.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Betanzos, instruyó las diligencias Previas con el número 2/2.007, contra Luis Miguel y Constantino, y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de la Coruña (Sección 1ª, rollo 55/2010) que, con fecha veinte de Marzo de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado y así se declara en forma expresa que el 8 de abril de 2005 la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Sada (A Coruña) aprobó el proyecto redactado por el ingeniero Iván para el relleno de la finca sita en el límite de la zona señalada con la letra A con las zonas B y C del "Plan Parcial del Sector de Alta Densidad en contacto con Las Brañas" tratándose de suelo apto para la urbanización (SAU) 2, dicho plan había sido aprobado por el Ayuntamiento el 30 de junio de 1993 y por la Comisión Provincial de Urbanismo el 7 de abril de 1994.

El PARAJE000 " de Sada es un humedal incluido en el Inventario de los Humedales de Galicia (nº 1110036) que tiene una extensión de 45'60 hectáreas y está regulado por un Plan Especial de Protección, aprobado por el Ayuntamiento y la Comisión de Urbanismo en las mismas fechas que el anterior, habiendo sido publicado en el BOP de 26 de julio de 1994.Constituye el hábitat natural de especies animales protegidas por la directiva 43/92 CEE, por el R.D. 439/90 y por la normativa gallega, entre las que están el martín pescador, el avetorrillo común -garza pequeña- y la nutria, además de anfibios y otras aves acuáticas, y contiene en su interior un bosque de ameneiros y fresnos de análogo interés comunitario, según el código 91-EO de la directiva citada.

Para la ejecución del relleno y el necesario encauzamiento del río que atraviesa los terrenos el entonces alcalde de Sada y hoy acusado Luis Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, solicitó autorización al departamento de AUGAS de GALICIA perteneciente a la Consellería de Medio Ambiente mediante oficio de 28 de marzo de 2005, autorización que fue concedida el 11 de julio siguiente, con informe favorable del Servicio de Conservación de la Naturaleza, y afectaba a 5362 m. cuadrados en la zona norte y 4677 m. en la zona sur.

También se pidió un permiso el 4 de abril al Servicio de Montes para la tala de 30 salgueiros, 45 ameneiros y 2 eucaliptos existentes en una zona de 0,05 has., que igualmente fue concedido el 10 de mayo de ese año.

Las obras a realizar fueron encomendadas a Jesús Luis, quien según el mandato recibido de la Junta Local debía dejar sin rellenar una franja de terreno de 5 metros a ambos lados del lecho del río Fraga y otra en el límite del Plan Especial de las Brañas, espacio éste que por razón de su singular protección no podía verse afectado por labor alguna, sin que conste que, pese a ello, el alcalde tuviese la precaución de indicar al constructor dónde se encontraban los límites del terreno protegido. Los trabajos se fueron ejecutando sin incidencia alguna hasta que el 13 de mayo de 2005, el Jefe del Servicio Territorial de Augas de Galicia acordó su paralización tras la interposición de varias denuncias por afectar al dominio público hidráulico y no contar en ese momento con la autorización preceptiva, aunque la solicitud ya había sido informada favorablemente por el Servicio de Protección de la Naturaleza.

Como quiera que los trabajos de relleno continuaban pese a la orden de detenerlos, sobre las 11 horas del día 24 de mayo de 2005 acudieron al lugar agentes de Servicio de Protección mencionado, entrevistándose con el acusado Luis Miguel y con Constantino, teniente alcalde del Ayuntamiento con exclusiva competencia en el área de urbanismo y obras particulares, de análogas circunstancias personales que el anterior al cual acompañaba sin tener especial cometido en relación con el asunto, reiterando entonces los agentes las órdenes de paralización, no obstante lo cual los trabajos prosiguieron durante ese día con el fin de asegurar las márgenes de contención de las aguas con la colocación de un pedraplén, constatándose el cese definitivo de las labores a las 11 horas del día siguiente. Una vez paralizada la obra, el SEPRONA constató que la superficie total rellenada ascendía a 10.500 metros cuadrados, de los cuales 1000 con un volumen total de unos 3.000 m. cúbicos de tierra estaban situados dentro de las 45,60 hectáreas del Plan Especial de Protección de las Brañas, y también que en esa zona protegida se habían talado árboles en cuantía que no ha sido precisada pero, en cualquier caso, muy superior al número autorizado por el organismo correspondiente para las zonas de policía, todo lo cual supuso, en conjunto, la merma de una de las cuarenta y cinco hectáreas del humedal, con global detrimento de las especies animales allí radicadas, desapareciendo totalmente el arbolado y la flora que había sobre el terreno rellenado de tierra"(sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Condenamos al acusado Luis Miguel como autor responsable de un DELITO IMPRUDENTE CONTRA EL MEDIO AMBIENTE, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de DOS MESES de prisión, que sustituimos por 120 cuotas de MULTA a razón de 20 euros cada cuota (2400 euros), MULTA de DOS MESES a razón de 12 euros diarios (720 euros), e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE PROFESION U OFICIO por CUATRO MESES, así como al pago de la mitad de las costas procesales. En caso de impago de la multa de 2.400 euros se ejecutará la prisión de 2 meses sustituida, y por la de 720 euros se impone el arresto sustitutorio de un día por cada 24 euros no abonados.

Absolvemos al acusado Constantino de delito agravado contra el medio ambiente que igualmente se le imputaba, con declaración de oficio de las costas procesales a él inherentes.

Deberá comprobarse en ejecución de sentencia por parte del Servicio de Protección de la Naturaleza si la zona de 1000 metros cuadrados del humedal de las Brañas de Sada fue repuesta a su estado anterior al relleno de tierras en su totalidad y, caso de no haberlo sido, efectuarse a cargo del condenado"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por Luis Miguel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Luis Miguel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de preceptos penales sustantivos.

2.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

3.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la tutela efectiva de los Tribunales de Justicia contemplado en el artículo 24.2 de la CE y de la presunción de inocencia.

4.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la tutela efectiva de los Tribunales de Justicia contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , y del principio "in dubio pro reo".

5.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la existencia de manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día treinta y uno de Enero de dos mil trece.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurrente ha sido condenado como autor de un delito imprudente contra el medio ambiente, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de dos meses de prisión, que es sustituida por 120 cuotas de multa, a razón de 20 euros diarios; multa de dos meses a razón de 12 euros diarios, e inhabilitación especial para profesión u oficio por cuatro meses. Contra la sentencia interpone recurso de casación.

En el motivo segundo, que examinaremos en primer lugar, en cuanto pretende alterar los hechos probados, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba designando varios documentos con la finalidad de acreditar que no ha existido una infracción de norma extrapenal; que no se ha creado una situación de peligro grave para el equilibrio de los sistemas naturales, y que no ha existido una acción u omisión gravemente imprudente por parte del acusado. Con esa finalidad, designa, entre otros, como documentos que acreditan la equivocación del Tribunal, en primer lugar el acuerdo del la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Sada de 8 de abril de 2005, folio 47, en el que consta que se encomienda a Jesús Luis el relleno del terreno dotacional del Plan Parcial de Las Brañas "debiendo dejar sin rellenar una franja de terreno a ambos lados del lecho del río y otra en el límite del Plan Especial de Las Brañas"; en segundo lugar el Proyecto del ingeniero Iván , folios 322 y ss., en el que consta que el objeto del mismo es "...definir el relleno a realizar en la finca situada en el límite U.E.A. con U.E.B-C en PARAJE000, Sada"; en tercer lugar, el pliego de condiciones del proyecto, anexo a éste, folio 350, en el que consta que "La administración designará al ingeniero Director de las obras que, por sí o por aquellos que actúen en su representación, será responsable de la vigilancia y ejecución del contrato y asumirá la representación de la Administración frente al contratista".

Examinaremos en primer lugar las cuestiones relativas a la existencia de una conducta imprudente.

1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

2. La cuestión que examinaremos en primer lugar se refiere a la existencia de imprudencia. Es claro que no es posible mediante este motivo de casación establecer directamente si ha existido o no una imprudencia, o si es grave o no lo es. El error del tribunal que se pretende corregir no puede identificarse con una labor de subsunción. En este sentido, el motivo no se orienta mediante un enfoque adecuado. Sin embargo, sí es posible establecer hechos relevantes a esos efectos, bien corrigiendo afirmaciones fácticas de la sentencia o bien completándolas con otras. Desde esa perspectiva, es innegable que algunos de los datos concretos contenidos en los particulares documentales designados revisten trascendencia a los efectos del fallo, sin

perjuicio del resultado de su posterior análisis desde el punto de vista de la subsunción. En la sentencia se declara probado que no consta que, a pesar de que las obras no podían afectar al terreno colindante en razón de su singular protección, el recurrente hubiera tenido la precaución de indicar al constructor dónde se encontraban los límites  del terreno protegido. Por lo tanto, los elementos fácticos orientados a establecer que esa afirmación queda desmentida en tanto que acreditan otras precauciones en el sentido aludido en la sentencia, resultan relevantes a los efectos de establecer la existencia de una acción u omisión imprudente.

El primero de los documentos contiene el acuerdo de la Junta Local, presidida por el recurrente, mediante el cual se encomendaba a Jesús Luis la realización de las obras, en cuya aprobación no se menciona irregularidad alguna. En ese acuerdo, según se declara probado, se concreta que deberá dejar sin rellenar una franja de terreno de cinco metros a ambos lados del lecho del río Fraga y otra en el límite del Plan Especial de Las Brañas. Por lo tanto, lo que el recurrente pretende incorporar al relato fáctico ya consta en él, de manera que en este punto, el motivo no puede ser atendido.

Los documentos designados en segundo y tercer lugar se refieren a un Proyecto suscrito por el ingeniero Iván , cuya existencia y aprobación por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Sada es igualmente declarada probada en la sentencia impugnada, refiriéndose el recurrente a dos particulares muy concretos. En primer lugar, el relativo a que el proyecto definía el relleno a realizar en la finca de que se trata; y en segundo lugar el referido a que la administración designaría al ingeniero Director de las obras como responsable de la vigilancia y ejecución del contrato, asumiendo al mismo tiempo la representación de la Administración frente al contratista.

Como se adelantó más arriba, la valoración o significación de estos elementos fácticos documentalmente acreditados se deberá realizar en el correspondiente motivo por infracción de ley al establecer la existencia de imprudencia y su calificación, pero es innegable que se trata de cautelas establecidas por la Administración local, en la que el recurrente era Alcalde, en orden a la forma correcta de ejecución de las obras. Pues así puede entenderse el hecho de que las obras se realizaran previo proyecto suscrito por un ingeniero precisando, entre otros aspectos, el terreno a rellenar, y por el nombramiento de éste como responsable de la vigilancia y ejecución del contrato y como representante, a esos efectos, de la Administración.

En consecuencia, el motivo se estima parcialmente. En su consecuencia, en el párrafo cuarto de los hechos probados, inciso primero, luego de "límites del terreno protegido", se añade la frase siguiente: "más allá de las indicaciones contenidas en el acuerdo encomendándole la realización de las obras y en el ya citado Proyecto redactado por el ingeniero Iván , el cual, además, era nombrado responsable de la vigilancia y ejecución del proyecto y representante de la Administración frente al contratista".

SEGUNDO.- En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción de los artículos 331 en relación con el 325 del Código Penal , entendiendo que no concurren los requisitos del delito por el que se le ha condenado, pues no se ha creado una situación de peligro grave para el equilibrio de los sistemas naturales ni ha existido una acción u omisión imprudente.

1. El artículo 331 del Código Penal exige que la imprudencia sea grave. Examinaremos en primer lugar la cuestión relativa a la existencia de una conducta imprudente y a su calificación como grave, tras la estimación parcial del anterior motivo.

La jurisprudencia de esta Sala (STS nº 282/2010 ), ha entendido que "... la infracción culposa o por imprudencia, como sintetiza, recogiendo nuestros precedentes, la reciente S.T.S. 181/09 , debe reunir los siguientes elementos: a) la producción de un resultado que sea la parte objetiva de un tipo doloso; b) la infracción de una norma de cuidado cuyo aspecto interno es el deber de advertir el peligro y cuyo aspecto externo es el deber de comportarse conforme a las normas de cuidado previamente advertido; y c) que se haya querido la misma conducta descuidada, con conocimiento del peligro, o sin él, pero no el hecho resultante de tal conducta ". En la STS nº 1089/2009 , se decía que el delito imprudente "... aparece estructuralmente configurado, de una parte, por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad; y, de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos, o, en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber de garante de éste le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado. A estos requisitos ha de sumarse, en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico). Y en los comportamientos omisivos habrá de operarse con el criterio hipotético de imputación centrado en dilucidar si la conducta omitida habría evitado, con una probabilidad

rayana en la certeza, la lesión o el menoscabo del bien jurídico que tutela la norma penal. ".

En cuanto a la diferenciación entre la imprudencia grave y la que no lo es, se decía en la STS nº 1823/2002 , que la imprudencia grave "... ha requerido siempre la vulneración de las más elementales normas de cautela o diligencia exigibles en una determinada actividad ", y con parecidos términos se recordaba en la STS nº 537/2005, que " La jurisprudencia de esta Sala suele considerar grave la imprudencia cuando se han infringido deberes elementales que se pueden exigir al menos diligente de los sujetos. Es temeraria, se ha dicho reiteradamente, cuando supone «un olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado». Estas consideraciones adquieren especial relieve cuando la situación de riesgo creado con el

comportamiento imprudente afecta a bienes de primer interés, como es la vida de las personas, y cuando se está creando un peligro elevado para dichos bienes sin la adopción de las necesarias medidas de cuidado y control".

Con otras palabras, en la STS nº 1089/2009, antes citada, se argumentaba que "... la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado. De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración".

2. En el caso, es claro que existía la posibilidad de que las obras afectaran negativamente al terreno colindante, el cual, según entiende la Audiencia Provincial, era un terreno protegido. También lo es que el recurrente, como Alcalde, asumía, como garante, unas responsabilidades entre las que se encontraba el control del riesgo creado por actividades acordadas por la entidad municipal que presidía. La adecuada valoración del riesgo creado por la actividad de la fuente de peligro que operaba bajo su control, debería, pues, ir acompañada de la adopción de las correspondientes medidas, mínimamente exigibles, para contrarrestar el mismo.

Sin embargo, no puede afirmarse que no adoptara ninguna precaución orientada al control del riesgo. O que las adoptadas no fueran adecuadas. En primer lugar, porque en la encomienda de la obra al contratista Jesús Luis se precisaba en el acuerdo municipal que debía dejar sin rellenar una franja de cinco metros a cada lado del lecho del río y otra en el límite del Plan Especial de Las Brañas, con lo cual, no solo se advertía al contratista de la existencia de límites físicos a la ejecución de las obras encomendadas, sino que, además, se trataba de límites precisos y sencillos, y por lo tanto, en principio, de fácil entendimiento para cualquiera.

Y, en segundo lugar, porque la administración que el recurrente presidía no se limitó a acordar las obras y a encomendar su ejecución a un profesional, precisándole los espacios que no debería afectar, sino que previamente se elaboró un proyecto que fue aprobado debidamente, en el que no solo se definía el terreno a rellenar sino que, además, se procedía a la designación de una persona, el ingeniero que lo redactaba, como responsable de la vigilancia y ejecución del contrato y como representante de la Administración frente al contratista.

Es cierto que en la generalidad de los casos es posible extremar el cuidado mediante la adopción de todas las cautelas posibles. Pero en el caso no se recoge en la sentencia ningún elemento fáctico que pusiera de relieve otros riesgos que no pudieran ser razonablemente controlados por las medidas acordadas a las que se hizo referencia, y que, en consecuencia, hiciera necesarias otras a cargo del recurrente, como garante de la protección del terreno protegido. No existe ningún indicio de que, ex ante, fuera previsible un error o una conducta por parte del contratista que pudiera ser descuidada o desatenta a las indicaciones recibidas, ni tampoco que su capacidad profesional, que no ha sido puesta en duda, le condujera a un entendimiento deficiente de las instrucciones recibidas. Tampoco lo hay de una posible conducta errónea o inadecuada por parte de la persona que elabora el proyecto, como se ha dicho debidamente aprobado, designada además como responsable de la vigilancia y ejecución de aquel, en el que se definía el terreno a rellenar.

Desde el punto de vista de la responsabilidad del recurrente, las medidas acordadas en cuanto establecían límites a la ejecución, no solo a través del contenido del proyecto que se debería ejecutar, sino a través del mismo acuerdo de encomienda de las obras, y en cuanto procedían a designar al redactor del proyecto como responsable de vigilar su ejecución, aparecían como suficientes para garantizar la protección del terreno colindante.

Desde un análisis ex post, tampoco puede afirmarse la existencia de un riesgo que no pudiera ser controlado a través de las medidas acordadas, pues el resultado de la conducta equivocada del contratista solamente afectó a 1.000 metros cuadrados del humedal, de una superficie total de 456.000.

En consecuencia, el recurrente como Alcalde de Sada no ignoró la existencia de riesgos de afectación del terreno protegido por la ejecución de las obras acordadas, y con la finalidad de proceder a su debido control, acordó medidas de protección del mismo, procediendo a encargar y aprobar un proyecto de ejecución, cuya calidad y claridad no ha sido cuestionada, a nombrar a quien lo redactó, cuya competencia tampoco se ha discutido, como responsable de vigilar la ejecución del proyecto, adjudicando su ejecución a un profesional, cuya capacidad como tal tampoco ha sido puesta en duda, e imponiendo límites claros al contratista respecto a los aspectos relevantes a los efectos de la protección del terreno colindante, por todo lo cual no puede afirmarse a los efectos de la existencia y calificación de la imprudencia que el recurrente hubiera omitido las precauciones necesarias, ni desde luego las más elementales exigibles a cualquiera que se encontrara en su situación en las circunstancias dadas.

Por todo ello, el motivo se estima, y se dictará segunda sentencia acordando la absolución del recurrente. En consecuencia, no es preciso el examen de los demás aspectos de estos dos motivos ni de los demás motivos del recurso.

III. FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal del acusado Luis Miguel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Primera, con fecha 20 de Marzo de 2.012, en causa seguida contra el mismo y otro más, por delito contra los recursos naturales y el medio ambiente. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil trece.

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de los de Betanzos incoó las diligencias previas de procedimiento Abreviado con el nº 2/2007, por delito contra los recursos naturales y el medio ambiente, contra Luis Miguel, vecino de Sada, con DNI número NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Constantino, con DNI número NUM001, mayor de edad y sin antecedentes penales; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 1ª, rollo nº 55/2010), que con fecha veinte de Marzo de dos mil doce, dictó Sentencia condenando al acusado Luis Miguel como autor responsable de un DELITO IMPRUDENTE CONTRA EL MEDIO AMBIENTE, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de DOS MESES de prisión, que sustituimos por 120 cuotas de MULTA a razón de 20 euros cada cuota (2400 euros), MULTA de DOS MESES a razón de 12 euros diarios (720 euros), e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE PROFESION U OFICIO por CUATRO MESES, así como al pago de la mitad de las costas procesales. En caso de impago de la multa de 2.400 euros se ejecutará la prisión de 2 meses sustituida, y por la de 720 euros se impone el arresto sustitutorio de un día por cada 24 euros no abonados.- Absolviendo al acusado Constantino de delito agravado contra el medio ambiente que igualmente se le imputaba, con declaración de oficio de las costas procesales a él inherentes.- Acordándose comprobarse en ejecución de sentencia por parte del Servicio de Protección de la Naturaleza si la zona de 1000 metros cuadrados del humedal de las Brañas de Sada fue repuesta a su estado anterior al relleno de tierras en su totalidad y, caso de no haberlo sido, efectuarse a cargo del condenado.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por uno de los acusados y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES

Primero.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede completar los hechos probados en la forma expuesta en el primer fundamento jurídico de esta sentencia.

Y en consecuencia, por los fundamentos contenidos en los dos fundamentos jurídicos de la misma, se acuerda la absolución del acusado, dejando sin efecto cuantas medidas se hubieran acordado contra el mismo y declarando de oficio las costas de la instancia.

III. FALLO

DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Luis Miguel del delito imprudente contra el medio ambiente por el que venía condenado, dejando sin efecto cuantas medidas se hubieran acordado contra el mismo y declarando de oficio las costas de la instancia.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez.